형법 제27조 불능미수 요건의 구별재정립을 위한 일고 - ‘추상적 위험설’의 관점에서 -
The Inactivation of the “Impossibility Attempt” in Article 27 of the Korean Penal Code
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초록
형법 제27조는 ‘결과발생 불가능성’과 ‘위험성’을 요건으로 하고 있는 바, 다른 나라 입법례와 중요한 차이를 보인다. 동조는 비교법적으로 유례를 찾기 어려운 조항으로 형법 제정 당시 입법자의 선택이 반영되어 있다. 이렇게 입법자는 ‘결과발생 불가능성’과 별도로 ‘위험성’ 요건을 설정하면서도, ‘위험성’이 있으면 처벌하고 단 형을 감면할 수 있도록 설정했다. 이 논문은 ‘결과발생 불가능성’은 사실적 판단이 요구되는 ‘결과의 위험성’으로 그 판단은 ‘전문가로서의 과학적 일반인’의 입장에서 내려져야 하며, ‘위험성’ 판단은 규범적 판단이 요구되는 ‘행위의 위험성’으로 그 판단은 전적으로 법관 또는 배심원의 몫이며 ‘전문가로서의 과학적 일반인’의 의견이 필요하지 않다고 정리한다. 이러한 구별의 취지를 고려할 때 ‘위험성’ 판단의 기초사정은 행위자가 주관적으로 인식했던 사실이 되어야 한다고 파악한다. 이렇게 이 논문은 ‘추상적 위험설’을 옹호하면서, ‘구체적 위험설’에 따르면 ‘위험성’ 판단을 위한 분명한 지침이 세워지지 않으며, ‘강화된 구체적 위험설’과 ‘신객관설’에 따르면 입법자의 의도수준을 넘어 불능미수의 가벌성이 과도하게 축소될 가능성이 크다고 비판한다. 그리고 이 논문은 판례가 ‘추상적 위험설’을 전제로 하지만 판단자의 기준을 엄격화하여 불능미수로의 처벌을 과도하게 까다롭게 만들거나 -‘엄격화된 추상적 위험설’-, 또는 불능미수 분석 자체를 누락하고 있음을 비판한다.
Abstract
Article 27 of the Korean Penal Code articulates: “Even though the occurrence of a crime is impossible because of the means adopted for the commission of the crime or because of mistake of objects, the punishment shall be imposed if there has been a resulting danger, but the punishment may be mitigated or remitted.” In terms of comparative jurisprudence, it is a unique provision whose counterpart might not be found in other countries. Despite a number of academic theories and arguments about the interpretation of Article 27, there have been very few judicial decisions about the Article, leaving it almost as a dead provision in practice. This article starts with analyzing the difference between “impossibility of the occurrence of a crime” and “resulting danger”, reviewing current academic theories and arguments, and legislative records in the National Assembly of 1953. Then it argues that the “impossibility of the occurrence of a crime” is a factual issue and should ex post be decided from the viewpoint of experts, while the “resulting danger” is a normative issue and should be decided at the time of the criminal conduct from the viewpoint of average men. It also criticizes that the Supreme Court does neither differentiate these two requirements nor analyze them respectively.
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