변호사-의뢰인 비닉특권의 도입 요구에 앞서― 미국의 제도와 경험의 시사점 ―
Structural Issues to Consider Before Adopting U.S.-style Attorney-Client Privilege in Korea
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초록
우리나라에서도 변호사-의뢰인 비닉특권(“attorney-client privilege”)을 명문화하는 변호사법 개정안이 2017년 9월과 2018년 1월에 발의되어 현재 두 법안이 모두 계류 중이다. 국회 발의안의 내용은 미국법의 비닉특권의 성립 요건을 모두 갖추고 있는 것처럼 보여서 국회 발의안이 도입되면 미국식 비닉특권이 우리나라에 실질적으로 도입된다고 생각할 수 있다. 그러나 미국의 비닉특권은 미국법체계에 관한 여러 가지 전제 조건을 바탕으로 발달해 온 제도이므로 전반적인 법체계와 구조가 다른 우리나라에 그대로 적용할 수 없는 요소를 포함하고 있다. 그러나 국회 발의안이나 기존 연구는 이러한 구조적 차이점들을 자세하게 다루지 않고 있다. 따라서 이 논문에서는 미국식 비닉특권을 국회 발의안의 형태로 그대로 도입할 경우 일어날 수 있는 중요한 구조적 문제점들을 구체적으로 살펴보고자 한다. 정확하게는 (i) 미국처럼 당사자주의에 바탕을 둔 포괄적인 증거법이 없는 우리나라에서는 비닉특권이라는 제도가 어떠한 성격을 띠어야 하는지, (ii) 변호사에게 기대하는 역할이 다른 우리나라에서도 미국처럼 의뢰인이 권리의 주체가 되는 것이 적절한지, (iii) 미국의 경험을 바탕으로 제도의 남용을 구조적으로 어떻게 막을 수 있는지에 대해 살펴보고자 한다.
Abstract
In September 2017 and again in January 2018, two separate but similar bills were introduced in the Korean National Assembly proposing the introduction of U.S.-style attorney-client privilege in Korea. The bills propose amending the Korean Lawyers Act to add the textbook elements of U.S.-style attorney-client privilege but fail to address the significant structural issues that would arise if such privilege is adopted in Korea. This paper focuses on the main differences in the Korean and U.S. legal systems to highlight three important issues to consider before adopting the bills. First, the paper questions whether given the Korean legal system, attorney-client privilege should be adopted as a U.S.-style general rule of evidence that applies in all contexts or whether it would be useful to consider partial adoption in certain areas. Second, the paper considers whether clients or attorneys should be the privilege holder when it is not clear from the bills. Lastly, the paper considers what types of structural precautions would be necessary to prevent abuses of the privilege, by examining the tobacco litigation experience in the U.S.
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