변호사와 의뢰인간의 대화내용에 대한 증언거부권 -미국에서의 논의를 중심으로-
The Attorney-Client Privilege in the Republic of Korea
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초록
변호사와 의뢰인간 증언거부의 특권은 영미법상 오랜 전통을 갖는 것으로서 변호인의 조력을 받을 권리가 실질적으로 보장되기 위하여 필요로 하는 형사소송법의 중요한 제도이다. 그런데 오늘날의 다양한 형태의 정보통신매체를 통한 정보교환이 이루어짐으로써 이에 관한 법적 규율 역시 현실적으로 어떻게 새로운 법적 상황을 조화롭게 규율하여야 하는지에 관한 끊임없는 모색이 요구되고 있다. 구체적인 상황에서 실제로 증언거부의 특권이 인정되는지는, 변호인과 의뢰인이 비밀성에 대한 의사와 노력을 기울였는지를 고려하여 특권의 포기로 볼 수 있는지에 따라 결론이 달라질 수 있고, 결국 개인의 프라이버시와 적정한 형사절차의 보장이라는 측면과 실체진실의 규명이라는 국가의 사법적 과제를 비교형량하여 신중하게 적용하는 것이 필요할 것이다. 따라서 이러한 특권은 법적 자문에 관한 신뢰를 바탕으로 하는 비밀성을 전제로 하는 정보교환이어야 하므로, 예컨대 다수의 의뢰인과 변호사가 있을 경우에는 공통의 이익 합의이론을 활용할 필요가 있을 것이다. 그리고 전문인으로서의 증언의 필요성과 증언거부의 특권이 상충하는 상황에서는 양 제도를 조화롭게 살리는 방향의 해석이 필요할 것이다. 또한 오늘날 이메일, 카카오톡 등 새로운 의사소통의 기술매체들의 발달과 정부기관에 의하여 주장되는 증언의 요구에 따라 증언거부권의 인정여부에 대한 불확실성이 증가되고 있는 상황에서, 법적 자문에 관한 신뢰를 바탕으로 하는 비밀성을 전제로 하는 법적 자문의 관계 형성 유무에 따라 판단하여야 할 것이다. 더욱이 오늘날의 디지털 시대를 맞아 전 세계적으로 해킹의 폐해가 심각한 상황에서, 변호사와 의뢰인간의 정보를 해킹 당한 것에 대하여 일반적으로 요구되는 정도의 최소한의 방어시스템을 갖추지 않는 등 변호사나 의뢰인에게 과실이 있는 경우라면 특권이 부정될 수도 있을 것이다. 그리고 해킹에 의하여 공개된 정보는 사인에 의한 위법수집증거로서 증거능력을 배척하여야 하지만, 이미 언론과 인터넷을 통하여 일반 대중에게 널리 알려진 정보라면 공지의 사실로 볼 수 있으므로, 변호사와 의뢰인간의 증언거부의 특권을 주장하여 증거능력 배척을 주장할 수 없다고 보아야 할 것이다. 한편 형사절차에서 피의자·피고인의 인권을 보장하고 당사자주의 소송구조에서 변호인의 조력을 받을 권리가 실질적으로 보장되기 위하여서는, 우리나라에서도 ‘변호사와 의뢰인간의 증언거부의 특권’이 인정된다고 봄이 타당할 것이다. 다만, 우리나라 형사소송법상의 증언거부권과 압수거부권의 주체가 변호사로 규정되어 있는 것을 특권의 주체가 의뢰인이 되도록 하고, 변호사와 의뢰인간의 증언거부의 특권이 실효적인 것이 되도록 하는 법률보완이 필요할 것이다. 그리고 현행법상 변호사와 의뢰인 사이의 비밀유지에 관한 각 규정, 헌법재판소 결정, 그리고 대법원 판례 등의 취지를 고려할 때, 헌법과 형사소송법에서 보장하고 있는 변호인의 조력을 받을 권리가 실질적으로 보장되기 위하여서는, 서구 제국에서 인정하고 있는 정도의 변호사와 의뢰인간 증언거부의 특권을 인정하는 입법적 보완과 판례의 형성이 요구된다고 할 것이다.
Abstract
The attorney-client privilege is a long tradition of British and American law designed to protect confidential communications involving legal advice between lawyer and client from disclosure, providing the effective protection of the right to counsel. With the advent of media, information, and communication technologies, continuously developing ways to regulate new legal situations has become more necessary. In specific circumstances, such means as the common interest doctrine would be useful for weighing the interest of attorney-client privilege and the public’s interest in fact finding. In the age of digital hacking, attorney-client privilege hinges on the actual confidentiality of legal advice communications. Thus, courts should examine whether the party claiming attorney-client privilege has taken adequate cybersecurity precautions against predictable hacking. Even if confidential communications were disclosed by unauthorized means, the information should be revealed to courts for fact finding, provided that it has been widely reported to the public through the mass media. Finally, Korean courts must reevaluate the attorney-client privilege, and the reformation of the Korean code of criminal procedure and evidence is necessary for the practical protection of the right to counsel.
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