헌법과 공익 - 헌법 제37조 제2항의 ‘공공복리’의 의미와 기능을 중심으로 -
Constitution and Public Interest - The Meaning and Function of Public Welfare in Constitution of The Republic of Korea Article 37 (2) -
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초록
공익은 법의 존재이유이다. 따라서 법학분야에서의 공익연구는 중요한 의미를 가지고 있다. 그러나공익개념은 그 실증적 모호성으로 인하여 법적 논증의 대상이 되기 어려운 측면이 있다. 따라서 이러한 추상적 공익개념을 일의적으로 정의하려는 시도보다는 개별 법학 분야에서의 공익연구를 통하여점진적으로 공익개념에 접근하려는 시도가 필요할 것이다. 필자는 이러한 관점에서 헌법의 공익개념, 그 중에서도 헌법 제37조 제2항의 공공복리개념을 살펴보았다. 제37조 제2항은 공익을 대변한다고 볼수 있는 ‘공공복리’와 사익을 대변한다고 볼 수 있는 기본권과의 긴장관계를 다루고 있는 조항이다. 공익과 사익이 충돌하고 있는 현재의 한국사회에서 이 조항의 의미를 재조명하는 것은 특별한 의미가있을 것이다. 연구결과 다음과 같은 결론을 얻게 되었다: 첫째, 공공복리개념이 기본권에 우월한 지위를 가진다고 볼 수 없으며 양 법익 상호간에 합리적인 형량이 필요하며 이를 위한 세심한 방법론이필요하다. 둘째, 공공복리는 단순히 기본권제한의 근거로만 보아서는 아니 된다. 즉, 공공복리는 기본권을 제한하는 기능이외에도 기본권을 구체화하고 실질화하는 기능을 가지고 있으며 더 나아가서 기본권은 공공복리를 실현하는 수단으로서 작동할 수 있다. 셋째, 기본권은 그 자체로 공익적 가치가 있는 권리이므로 기본권보호가 공공복리의 내용 속에 포섭될 수 있다. 넷째, 민주국가에서의 공공복리란국민들이 함께 만들어 나가는 것이어야 하므로 공공복리의 실현주체는 국민이 주권을 위임한 국가기관만이 아니라 국민으로 확대되어야 한다.
Abstract
The public interest is an important concept that guides government action. It is one of the most widely used terms in political, economical and legal discourse. However, there is little consensus on the meaning of the term public interest or public welfare. This article examines the meaning and function of the public interest in the constitutional law, especially the diverse relationship of the public welfare and basic rights. According to the Article 37(2) of the Korean constitution, “The freedoms and rights of citizens may be restricted by Act only when necessary for national security, the maintenance of law and order or for public welfare. Even when such restriction is imposed, no essential aspect of the freedom or right shall be violated.” For many years there have been various debates on the meaning of public welfare in this article. The public welfare has been used to restrict the basic rights secured by the constitution. However, that does not mean the value of the public welfare is superior to that of basic rights. Therefore, it is important to keep the balance between the public welfare and basic rights. For the purpose of balancing public welfare and basic rights. the constitutional court has adopted the principle of proportionality. On the other hand, basic rights such as social rights can only be secured by the legislation of parliament pursuing the welfare of the public. In this context, the public welfare is a guiding concept served to substantialize or concretize socal rights. Moreover, political rights make it possible for the people to realize their public interests. In a democratic state, the public welfare can be realized only when people participate in the ‘public welfare-making’ process. As a result of this study, this article reaches the conclusion that the public welfare and basic rights have the diverse relationship with each other, that is, the public welfare is the concept serving to not only set limits on basic rights but also substantialize and guide those rights.
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