과잉방위의 요건과 한계 - 이른바 양적(量的) 과잉방위의 사안과 관련해서 -
Excessive Defense - Its Conditions and Limitations -
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초록
과잉방위도 정당방위의 사실적 요건으로서의 방위상황, 즉 부당한 법익침해의 현재성을 전제로 하는 개념이라면 방위상황이 종료된 후에 이루어진 반격행위를 과잉방위로 보기는 어렵다. 양적(量的) 과잉방위는 방위상황이 존재하지 않는 단계에서의 반격이기 때문에 이미 과잉방위의 전제요건을 결하고 있다고 이해하는 것이 그 자체로서 부당하지는 않다. 그런데 방위의 의사로 사실상 수개의 반격이 일련의 행위로서 이루어지고 그 가운에 어느 하나가 방위행위가 가능한 시간적범위를 넘어 행해진 경우에는 그 일련의 행위가 전체로서는 방위행위에 해당되는 것으로 볼 여지도 있다. 과잉방위의 경우에 형이 감면되거나 가벌성이 부정되는 근거를 책임의 감쇄에서 찾는다면, 애초에는 방위상황에서 행해진 반격이 그 종료 후에도 계속된 경우를 가리키는 양적(量的) 과잉방위에 관해서도「형법」제21조제2항의 적용이 생각될 수 있다고 본다. 그와 같은 경우를「형법」제21조제2항 소정의 과잉방위, 즉 방위상황을 전제로 하는 방위행위로 볼 수 있기 위해서는 방위상황의 종료 전에 이루어진 반격과 그 후에 이루어진 반격을 일체의 행위로 볼 수 있게 하는 관념적도구로서 전체적 평가의 방식이 요구되는 한편, 그러한 평가를 가능하게 하는 기준으로서는 방위의사의 계속성이 유의미하다고 본다.
Abstract
According to Article 21 ⑴ of the Penal Code of Korea, An act which is performed in order to prevent impending and unjust infringement of one’s own or another person’s legal interest shall not be punishable if there are reasonable grounds for that act. However, when a preventive act has exceed normal limits, the punishment may be mitigated or remitted according to the extenuating circumstances (Article 21 ⑵ of the Penal Code of Korea), which is called ‘excessive defense’. The rationale of the excessive defense recognizes that the degree of culpability normally associated with crime may be missing. Excessive defense can be conceptually categorized into defense that exceeds the criteria for quality on the one hand and for quantity on the other. In the latter case, where a series of plural acts is performed in self-defense or defense of others, and a part of which exceeds timeliness of the use of reasonable force to protect personal legal interest against some injury attempted by another, it is arguable whether Article 21 ⑵ of the Penal Code of Korea could be applied. In this regard, this article deals with the legal concept of holistic and analytical assessment.
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