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과잉방위의 개념을 제한적으로 해석하는 판례에 대한 비판적 고찰

A critical review on the Precedent, what is called ‘brain dead thief case’, interprets the concept of excessive self-defense limitedly

한영수
법학연구소 (The Institute of Legal Studies Konkuk University)|2016.08|아주법학 (Ajou Law Review)|제10권 제2호|pp. 147-186|DOI 10.21589/ajlaw.2016.10.2.147

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정당방위self-defense후퇴의무주거방위과잉방위excessive self-defense도둑뇌사사건habitation doctrine성곽법리brain dead thief casecastle doctrine“Stand Your Ground” Law
주제분류법학

초록

이 글은 야간에 자기 집에 무단으로 침입한 도둑을 때려 뇌사상태로 만들어 끝내 사망에 이르게 한 피고인의 행위가 정당방위도 아니고 과잉방위도 아니라고 판시한 판례에 대한 평석이다. 과잉방위에 해당하는 경우 법원은 정황에 따라 완전처벌, 형의 감경, 형의 면제 중에서 임의로 하나를 선택할 수 있고(형법 제21조 제2항), 야간 기타 불안스러운 상태에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 행위라는 추가적인 요건이 있는 때에는 불가벌이다(형법 제21조 제3항). 이처럼 우리나라 형법은 다른 나라와 비교하여 과잉방위의 개념을 상대적으로 폭넓게 설정하고 있다. 그러나 법원은 형법 제정 이후 지금까지 과잉방위의 성립을 극히 제한적으로 인정해왔다. 이른바 ‘도둑뇌사사건’으로 알려진 본 판례도 이런 해석론의 연장선에서 피고인에게 과잉방위 성립을 부정하였다. 그러나 주거 공간과 같이 특수한 장소에서 수차례의 반복적인 반격행위가 행해진 경우에는 처음의 반격행위가 정당한 방위행위였다면 상대방을 제압하고 약간의 시간이 경과하더라도 과잉방위로 인정할 필요가 있다. 따라서 본 판례평석은 피고인에게 과잉방위의 성립 가능성이 있는지 여부를 주로 검토하고자 한다. 구체적으로 1) 주거방위법리의 원용 가능성, 2) ‘방위행위로서의 한도 초과’라는 과잉방위 한계개념 설정의 문제점, 3) 방위행위의 시간적 외연 확대를 통한 과잉방위의 범주 확장 가능성, 4) 형법 제21조 제2항과 제3항의 과잉방위 규정의 비교법적‧입법론적 문제점에 대해서 살펴본다.

Abstract

This is a critical review about a precedent which did not apply self-defense, nor excessive self-defense on a criminal defendant whom beat a thief in his house to be brain dead and caused death afterward. If the criminal defendant’s act was considered as excessive self-defense, the court might mitigate or remit the punishment according to the extenuating circumstances(Article 21 (2)), and if the act was performed through an additional condition, such as fear, surprise, excitement, or confusion in the night or under other extraordinary circumstances, it should be regarded as a crime which is not punishable(Article 21 (3)). These provisions of Criminal Law about excessive self-defense show that Criminal Law of Korea interprets the concept of excessive self-defense widely, compares to other countries. However, courts have applied excessive self-defense only in extremely limited circumstances, ever since the law was made. The precedent, what is called ‘brain dead thief case’, takes the same position on applying the concept of excessive self-defense limitedly. But when there exist multiple beating acts, due to under self-defense needed circumstance such as trespassing, the further fightback needs to be admitted as excessive self-defense, if the first beating act was legitimate self-defense. Therefore, the review would be mainly about the possibility and necessity of applying excessive self-defense to the case. Specifically, it is about 1) the possibility of quoting Habitation Doctrine, “Stand Your Ground” Law, 2) the drawback of setting limited concept on excessive self-defense as ‘preventive act exceeded normal limits’, 3) the possibility of expanding the bounds to apply excessive self-defense through external extension of time used for performing preventive acts, 4) the comparative method and lawmaking problem caused by the Article 21 (2) and (3).

참고문헌 (54)

  1. ABA(American Bar Association) National Task Force on Stand Your Ground Laws, , Final Report and Recommendations, ~ (2015)
  2. "Beck’scher Online-Kommentar, StGB 30. Edition(01.03.2016)", ~ (2016)
  3. Carpenter, C.L., "Of the Enemy Within, The Castle Doctrine, and Self-Defense", Marquette Law Review, 86(4) (2003)
  4. Del Pozo, E, "Retreat Does not Equal Surrender: Defensive Deadly Force in Dwellings After People v. Aiken", St. John’s Law Review, 82(1) (2008)
  5. Franks, M. A, "Real Men Advance, Real Women Retreat: Stand Your Ground, Battered Women’s Syndrome, and Violence as Male Privilege", University of Miami Law Reviews, 68, pp.1099~ (2014)
  6. Geilen, "Notwehr und Notwehrexzeß", Jura, ~ (1981)
  7. Haddox, A. M., "The Ohio Castle Doctrine: Shielding Criminals with a Presumption of Self-Defense", Capital University Law Reviews, 41, pp.1105~ (2013)
  8. Jackson, B. L., "No Ground on Which to Stand: Revise Stand Your Ground Laws So Survivors of Domestic Violence are No Longer Incarcerated for Defending Their Lives", Berkely Journal of Gender, Law & Justice, 30(1) (2015)
  9. "Karlsuher Kommentar OWiG" (2014)
  10. Kindhäuser, "Strafgesetzbuch 4" (2013)
  11. Lackner, "StGB 29" (2014)
  12. Neyland, J. P., "A Man’s Car is His Castle: The Expansion of Texas’ 「Castle Doctrine」 Eliminating the Duty to Retreat in Areas outside the Home", Baylor Law Review, 60(2) (2008)
  13. Mack, L. R., "The Dangerous Intersection between Race, Class and Stand Your Ground", Journal of Public Management & Social Policy, 23(1) (2016)
  14. McClellan, C., "Stand Your Ground Laws and Homicides", IZA DP, (6705) (2012)
  15. Müller-Christmann, "Der Notwehrexzeß", JuS, ~ (1989)
  16. "Münchener Kommentar zum StGB, 2" (2011)
  17. Ochs, S. L., "Can Louisiana’s Self-Defense Law Stand its Ground", Loyola Law Review, 59 (2013)
  18. Pawik, "Das Unrecht des Bürgers", ~ (2012)
  19. Prince, J., "The Inalienable Right to Stand Your Ground, St", Thomas Law Review, 27 (2015)
  20. Rudolphi, "Der Notwehrexzeß nach provoziertem Angriff – OLG Hamm", NJW (1965)
  21. Sauren, "Zur Überschreitung des Notwehrrechts", Jura, ~ (1988)
  22. Schönke, "Strafgesetzbuch 29" (2014)
  23. Sweeney, D, "Standing Up to 「Stand Your Ground」 Laws: How the Modern NRA-Inspired Self-Defense Statutes Destroy the Principle of Necessity, Disrupt the Criminal Justice System, and Increase Overall Violence", Cleveland State Law Review, 64, pp.715~ (2016)
  24. Wallace, L. N., "Castle Doctrine Legislation: Unintended Effects for Gun Ownership", Justice Policy Journal, 11(2) (2014)
  25. Ward, C., "「Stand Your Ground」 and Self Defense, William & Mary Law School Scholarship Repository", Faculty Publications, 42(2) (2015)
  26. 권영법, "주거방위법리 및 그 수용 가능성의 검토", 형사법의 신동향, (43), pp.282~334 (2014), 대검찰청
  27. 김병수, "도둑뇌사사건은 과잉방위이다", 형사법연구, 27(3), pp.261~285 (2015), 한국형사법학회
  28. 김병수, "정당방위의 확대와 대처방안", 형사정책연구, 25(4), pp.1~24 (2014), 한국형사정책연구원
  29. 김성규, "과잉방위의 요건과 한계 - 이른바 양적(量的) 과잉방위의 사안과 관련해서 -", 외법논집, 40(2), pp.77~91 (2016), 법학연구소
  30. 김준호, "절도범을 제압하기 위한 폭행이 방위행위로서의 한도를 넘어섰다고 본 사례 - 춘천지방법원 원주지원 2014. 8. 13. 선고, 2014고단444 판결 -", 법조, 64(6), pp.144~173 (2015), 법조협회[DOI]
  31. 김준호, "연속적인 반격행위로부터 하나의 양적 과잉방위를 인정하기 위한 요건 분석", 홍익법학, 15(3), pp.717~736 (2014), 법학연구소[DOI]
  32. 김태명, "우리나라에서의 정당방위에 대한 역사적 고찰", 동북아법연구, 2(1) (2008)
  33. 김태명, "가정폭력사건에 있어서 정당방위 성립요건의 판단절차와 기준", 형사법연구, (25), pp.85~112 (2006), 한국형사법학회
  34. 김태명, "정당방위의 상당성 요건에 대한 해석론", 형사법연구, 14 (2000)
  35. 김혜경, "예방적 정당방위의 성립가능성", 형사판례연구, (15) (2007)
  36. 김호기, "미국의 정당방위 성립요건인 합리성의 해석론 - 합리적인 인간 기준과 합리적인 매 맞는 여성 기준의 의미", 경찰법연구, 7(2), pp.360~387 (2009), 한국경찰법학회
  37. 박상진, "영미형법에 있어 정당방위의 구조", 성균관법학, 21(1), pp.169~188 (2009), 법학연구소
  38. 배종대, "정당방위의 이론과 현실", 고려법학, (49), pp.33~59 (2007), 법학연구원
  39. 손미숙, "한국 형법의 정당방위", 형사법연구, 26(2), pp.303~341 (2014), 한국형사법학회
  40. 성유리, "일반인의 정당방위 판단에 대한 법문화의 영향", 한국심리학회지: 사회및성격, 27(2), pp.69~83 (2013), 한국사회및성격심리학회
  41. 형법제정 자료집, "신동운", 한국형사정책연구원, ~ (1990)
  42. 신동일, "정당방위권 역사와 도그마틱 : 중세적 출발점과 현대적 수용", 형사정책연구, 24(3), pp.5~29 (2013), 한국형사정책연구원
  43. 신영호, "현행 형법상 過剩防衛의 효과 - 형법 제21조 2항과 제21조 3항의 관계를 중심으로 -", 형사법연구, (21), pp.99~127 (2004), 한국형사법학회
  44. 원형식, "소위 예방적 정당방위에 관한 연구", 형사법연구, 16 (2001)
  45. 이강민, "가정폭력판례에서의 과잉방위의 적용 문제", 이화젠더법학, 4(1) (2012)
  46. 이강민, "형법상 과잉방위규정의 적용범위", 형사법연구, 23(2), pp.103~127 (2011), 한국형사법학회
  47. 이상문, "정당방위의 침해의 현재성 요건의 구체적 의미", 경찰법연구, 7(1), pp.215~235 (2009), 한국경찰법학회
  48. 이원상, "정당방위의 성립에 대한 비판적 고찰 - 춘천지방법원 원주지원 2014고단444 판결을 대상으로 -", 비교형사법연구, 17(2), pp.169~194 (2015), 한국비교형사법학회
  49. 이용식, "피학대여성과 정당방위 - 잠자는 가정폭력 남편의 살해를 중심으로 - 침해의 현재성 요건에 있어서 계속범적 이론구성 -", 교정연구, 26(1), pp.139~161 (2016), 한국교정학회[DOI]
  50. 이유정, "여성 폭력과 사법", 저스티스, 146(3), pp.585~625 (2015), 한국법학원
  51. 전지연, "정당방위에 관한 남북한 형법의 비교연구", 동아법학, (66), pp.103~136 (2015), 법학연구소
  52. 조규홍, "과잉방위에 관한 고찰", 법학논총, 31(1), pp.319~348 (2011), 법학연구소
  53. 한인섭, "가정폭력피해자에 의한 가해자 살해", 서울대학교 법학, 37(2) (1996)
  54. 허일태, "오상과잉방위와 형법 제21조 제3항", 형사법연구, (26), pp.569~596 (2006), 한국형사법학회

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