가능미수와 불능미수의 구별기준 - 수단 또는 대상의 착오로 인한 결과발생의 불가능 -
Der Maßstab für den Unterschied zwischen dem tauglichen Versuch und dem untauglichen Versuch
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불능미수는 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과발생의 불가능했다는 점에서 가능미수와 구분된다. 이러한 불가능 요건을 판단하는 것이 중요한데 크게 사전적 규범판단설과 사후적 사실판단설이 대립하고 있다. 규범판단설은 사실판단설에 대해 사후적ㆍ사실적으로 판단할 경우 모두 미수는 결과가 발생하지 않은 필연적 요인이 있으므로 모든 미수가 불능미수가 될 위험성이 있다고 비판하지만 그 요인은 필연이 아니라‘우연’일 뿐이다. 즉, 결과발생의 불가능은 우연한 사정에 의한 결과의 불발생과 구분되어야 하는데, 결과의 불발생은 일반적으로는 결과가 발생할 수 있지만 당해 사안의 경우에 우연찮은 장애가 개입하여 결과가 발생하지 않은 경우이고, 결과발생의 불가능은 행위자의 수단 또는 대상의 착오로 인해 그 성질상 기수에 이를 수 없는 동일한 조건 하의 다른 상황에서도 대체로 결과발생이 불가능하였다는 것을 의미한다. 따라서 양자는 반드시 구분되어야 함에도 불구하고 양자를 동일한 의미로 파악하는 사전적 규범판단설은 타당하지 않다. 그리고 불가능을 판단하는 방법으로서 규범적 판단을 취하면 위험성 판단과 충돌하므로 대부분의 미수사태를 가능미수로 파악하게 될 우려가 크다. 따라서 사후적으로 밝혀진 모든 사정을 고려하여 결과가 불발생한 요인을 찾아내고 그 요인으로 인해 결과발생이 불가능했는지 판단해야 한다. 문제는 사후적 사실판단에 의하더라도 한계선상에 부딪히게 되면 그 판단이 명확하지 않게 되므로 보충적으로 규범적 판단을 가미해야 한다. 이를 해결하기 위해서는 전문적인 판단에 의해 결과가 불발생하게 된 사정을 놓고 가능과 불가능 사이에서 전문적 판단이 모호하게 대립할 경우에는 일반인의 예견가능성을 가미하여 판단한다. 나아가 일반인의 관점에서도 그 판단이 모호할 경우에는 행위자에게 유리한 불능미수로 취급하는 것이 타당할 것이다.
Abstract
Der untaugliche Versuch ist ein Begriff im allgemeinen Teil des Strafrechts. KStGB §27 bestimmt, “eine Handlung ist auch dann strafbar, sofern die Gefährlichkeit besteht, wenn der Erfolgseintritt des Delikts infolge eines Irrtum über die angewendeten Mittel oder die Gegenstände, die zu seiner Ausführung gewählt wurden, unmöglich ist”. Die Gefährlichkeit spielt hier eine wichtige Rolle, den strafbaren Versuch und den unstrafbaren Versuch zu stimmen. Die Unmöglichkeit des Erfolgseintritts funktioniert, den tauglichen Versuch und den untauglichen Versuch zu unterscheiden. Daher ist der Auslegung des§27kStGB vor allem wesentlich bedurft. Der Unterscheid zwischen dem tauglichen versuch und untauglichen versuch zeigt sich also die Möglichkeit der tatbestandlichen Erfolg. Bei der Auslegung §27 kStGB handelt es sich darum, dass die Bedeutung der Unmöglichkeit zu konkretisieren. Nach der machtvollen Meinung wird das Merkmal als rein normative Bedeutung(ex. ante und am allgemeinen Gesichtspunkt) gefasst. Die Gefährlichkeit bedeutet aber den normativen Begriff, also die Unmöglichkeit sollte erst als tatsächliche-wissenschaftliche Methode(und ex. post) durch den Fachmann gefasst werden, die Kollision auseinander von der Beurteilung der Gefährlichkeit zu meiden. Und wenn der Beurteilung zwischen Möglichkeit und Unmöglichkeit unbestimmt oder unklar ist, sollte die normative methode ergänzt werden.
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