강간죄 및 미성년자 등에 대한 위계간음죄 재론(再論)
Rethinking the Crime of Rape: Change of Judicial Decisions and its Limit
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초록
1983년 고 유기천 교수가 전면적 아내강간 인정론을 제기한 후 약 30년 만에 대법원은 판례변경을 통하여 이 입장을 채택했다. 1990년대 중반 박상기, 한인섭 두 교수가 ‘협의의 폭행․협박설’을 제기한 후 약 10년 만에 ‘최협의의 폭행․협박설’을 수정하는 판결이 나왔다. 형법을 통하여 성적 자기결정권을 철저하게 보호하려는 형법학자들의 연구와 여성의 인권을 옹호하는 시민단체의 활동이 결합된 결과이다. 이 글은 2013년 2012도14788 전원합의체 판결에서 아내강간 부정설을 고수한 반대의견을 비판하고 아내강간 전면긍정설의 타당성을 재확인하고, 현행법상 가능한 아내강간에 대한 두 가지 제재경로-형사소송법에 따른 처벌과 가정폭력특례법상 ‘가정보호사건’으로의 처리-사이의 선택기준을 제시한다. 이어 전통적인 ‘최협의의 폭행․협박설’을 수정한 대법원 2005도3071 판결과 2012도4031 판결의 의미를 평가하고, ‘최협의의 폭행․협박’을 “피해자의 저항을 완전히 불가능하게 하거나 반항을 상당히 곤란하게 할 정도의 폭행․협박”으로 재정의할 것을 제안하며, 미성년자․심신미약자에 대한 위계간음죄를 무력화시킨 대법원 해석을 비판한다. 이상은 현행 형법 제32장의 각 범죄의 역할을 전제로 하여 성적 자기결정권을 최대한 보장하려는 해석론이다. 이러한 해석론과 별도로, 입법부에 의한 ‘경한 강간죄’의 신설, 미성년자․심신미약자의 성적 자기결정권 보호를 위한 법체계의 정비가 필요하다.
Abstract
This Article is to critically review the recent leading judicial decisions regarding rape. After serious criticism about de-criminalization of spousal rape in academic community as well as women’s rights organization in the 2000s, in 2013 the Supreme Court declared full criminalization of marital rape, changing its 1970 decision of limited criminalization. After strong criticism about the Court’s interpretation of the “battery and intimidation” requirement for the crime of rape in Article 297 of the Korean Penal Code which required that the victim strongly resist in order to satisfactorily demonstrate that she was raped, the Court has also begun to modify its interpretation. These changes show that sexual autonomy is being taken more seriously by the Court in Korea. However, the Court’s interpretation of the “battery and intimidation” requirement still makes unpunishable non-consensual intercourse by low-level “battery and intimidation.” In addition, according to the Court’s interpretation of “deception” in the crime of sexual intercourse with a minor or feeble-minded person in Article 302 of the Penal Code which limits the “deception” into the “deception” of sexual intercourse itself, sexual intercourse by other type of “deception” is de-criminalized. Based on the above analysis, the Article not only provides new interpretation of Articles 297 and 302 but also a draft to revise them.
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