위계에 의한 간음죄에서 위계의 의미에 관하여 - 2020.8.27. 선고 2015도9436 전원합의체 판결을 중심으로 -
The Definition of fraudulent means for Sexual Intercourse
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초록
미성년자를 대상으로 한 위계에 의한 간음죄에 관하여 지금까지 대법원은 위계의 개념을 비교적 좁게 해석하는 경향이었다. 그런데 최근 대법원은 2015도9436 판결에서 “피해자가 오인, 착각, 부지에 빠지게 되는 대상은 간음행위 자체일 수도 있고, 간음행위에 이르게 된 동기이거나 간음행위와 결부된 비금전적･금전적 대가와 같은 요소일 수도 있다.”라고 하여, 이러한‘위계’ 개념의 범위를 확대하는 쪽으로 견해를 변경하였다. 변경 전의 해석이 지나치게 좁기는했지만, 변경 후에는 필요 이상으로 ‘위계’ 개념을 확대했다고 생각한다. 이 판결을 계기로 이논문에서는 위계에 의한 간음죄에 관하여 기존의 해석과 다른 해석을 시도하였다. 위계의 개념을 성적 자기결정권과 관련하여 유형화하여, 형벌로 처벌할 수 있는 범위를 제한하고자 했다. 성행위의 여부와 성행위의 대상에 관하여 기망행위를 한 경우에는 소극적 성적자기결정권의 침해를 인정할 수 있어서, 위계에 의한 간음의 긍정이 가능하다고 본다. 그러나그 이외 성행위의 동기나 대가, 성행위의 방법에 관한 위계는 위계에 의한 간음에는 해당하지않는다고 보아야 한다. 대신 후자의 유형은 행위 바로 그 당시의 폭행 ･ 협박의 존재 여부와그 정도에 따라서 위력에 의한 간음이나 강간죄로 처벌하는 방법을 제안하고자 한다. 이러한해석은 형법 제304조가 폐지되면서 성인에 대한 위계에 의한 간음행위가 현재 처벌의 공백이발생한 점에 대한 대책을 마련할 수 있을 것이다.
Abstract
Until now, the Supreme Court has tended to interpret the concept of ‘fraudulent means’ relatively narrowly regarding the crime of adultery by fraudulent means targeting minors. However, in the 2015Do9436 ruling, the Supreme Court recently expanded the scope of this concept of ‘fraudulent means’and changed its view. Although the interpretation before the change was too narrow, I think the concept of ‘fraudulent means’ was expanded more than necessary after the change. With this ruling as an opportunity, I attempted a different interpretation of the crime of adultery by fraudulent means from the existing interpretation. First, the concept of ‘fraudulent means’ was categorized in relation to the right to sexual self-determination, and the scope of punishment was limited. In the case of deception regarding the existence of sexual acts and the object of sexual acts, it is possible to acknowledge the infringement of passive sexual self-determination, and it is considered possible to affirm adultery by fraudulent means. However, it should be considered that other hierarchies regarding the motive, price, and method of sexual activity do not correspond to adultery by fraudulent means. Instead, the latter type proposes a method of punishment for adultery or rape by force, depending on the existence or extent of assault or intimidation at the time of the act. With the abolition of Article 304 of the Criminal Act, it will be possible to come up with measures for the fact that adultery by fraudulent means against adults currently has a gap in punishment.
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