헌법상 영장에 의해 신체･주거의 자유를 보장받을 권리 - 2018년대통령개헌안을 중심으로 -
The Right to enjoy personal liberty or freedom of residence through Constitutional Warrant-requirement in Revised Bill of the Constitution in 2018
0
조회
0
다운로드
2
인용
0
참고문헌
키워드
초록
시민의 신체 또는 주거에 대하여 체포, 구속, 수색 또는 압수를 하는 경우에는 적법절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다(헌법제12조 제3항, 제16조). 이러한 영장주의만큼 공권력과 개인의 자유 사이의 균형에 대한 격렬한 논의를 야기한 문제는 거의 없을 것이다. 최근 영장주의와 관련하여 ‘검사의 신청에 의하여’라는 조항을 삭제할 것인지 격렬히 논의되고 있다. 2018년 3월 26 일 문재인대통령은 ‘검사의 신청에 의하여’라는 조항을 삭제한 헌법개정안을 발의하였다. 이 논문에서는 이러한 개헌안이 영장주의에 관한 적절한 개정방안인지 법제사적･비교법적 고찰을 통하여 살펴보고자 한다. 우선 2018년대통령개헌안의 성립경위와 영장검사신청규정 삭제 이유를 살펴보고자 한다. 이를 통해 2018년대통령개헌안의 목표와 그 원취지를 살펴보고자 한다. 나아가 1948년 제헌헌법에서 현재까지 영장조항이 어떻게 변화되어왔고 검사신청조항의 문제점이 무엇인지 살펴보고자 한다. 이 장에서는 검사신청조항으로 인하여 지나치게 권력이 집중되는 문제, 공판상 강제처분과 행정상 강제처분에 헌법상 영장조항이 적용되기 어려운 문제 등을 살펴보고자 한다. 아울러 영장주의에 대한 비교법적 고찰을 통하여 개헌안이 영장주의에 대한 합리적인 개헌방안인지 검토하고자 한다.
Abstract
Warrants issued by a judge on request of a prosecutor in the due process of law shall be presented in case of arrest, custody, search or seizure against citizen's person or in his residence.(The constitution of the Republic of Korea §12 ③, §16) Few legal problems evoke more passionate debate about the balance between prerogatives of the government and the liberty of the individual than this warrant-requirement-doctrine. Recently in Korea it is passionately disputed whether a clause of ‘on request of a prosecutor’ regarding warrant-requirement principle shall be crossed out or not. President Moon suggested a revised bill of the Korean Constitution in 2018, and crossed this clause of ‘on request of a prosecutor’ out. I will study this revised bill of the Korean Constitution in 2018 and issuing of warrants on request of a prosecutor from the viewpoint of comparative constitutional criminal procedure and the legal history. Following questions shall be raised and reviewed with regard to issuing of warrants only on request of a prosecutor. Firstly, how was this revised bill of the Korean Constitution in 2018 developed in Korea and why was ‘on request of a prosecutor’ deleted? This chapter reviews aims and original meaning of his revised bill of the Korean Constitution in 2018 and reasons why issuing of warrants only on request of a prosecutor was crossed out. Secondly, how was this warrant-requirement clause changed from 1948 to today and what is the problem of a clause of ‘on request of a prosecutor’. This chapter will examine the concentration of power in the hands of so few people and applicability of this warrant-requirement principle to judicial searches in trial proceedings or administrative searches notwithstanding a clause of ‘on request of a prosecutor’. Lastly it will be reviewed whether this revised bill regarding warrant-requirement-doctrine is reasonable through comparative constitutional criminal procedure.
참고문헌 (42)
- 강서룡, "신형사소송법요의" (1954), 법제신보사
- 경찰전문학교, "형사소송법" (1957), 청구출판사
- 국회사무처, "헌법개정 조문별 참고자료(Ⅰ) 기본권 및 기본의무", ~ (2017)
- 국회헌법개정특별위원회 자문위원회 보고서, "국회헌법개정특별위원회 자문위원회", ~ (2018)
- 권오병, "형사소송법요론" (1959), 미국의소리사
- 김동희, "행정법Ⅰ" (2018), 박영사
- 김성룡, "독일 형사소송법 최근 개정의 형사정책적 시사 - 수사절차를 중심으로 -", 형사정책, 29(3), pp.247~275 (2017), 한국형사정책학회[DOI]
- 김용식, "신형사소송법론" (1954), 보문각
- 김인회, "형사소송법" (2018), 피엔씨미디어
- 김철수, "헌법학신론" (2007), 박영사
- 대검찰청, "형사소송법제정․개정자료집" (1997), 남일문화인쇄주식회사
- 독일법연구회, "독일형사소송법" (2018), 사법발전재단
- 류병진, "형사소송법개요" (1958), 서울고시학회
- 문성도, "영장주의의 도입과 형성에 관한 연구 : 1954년 형사소송법의 성립을 중심으로", 박사, 형사법, pp.2001
- 문성도, "영장주의의 비교법적 고찰 - 한국 헌법 제12조 제3항과 미연방헌법 수정 제4조의규범적 특징을 중심으로 -", 형사법연구, (24), pp.163~186 (2005), 한국형사법학회
- 민복기, "형사소송개정법개설" (1948), 조선출판문화사
- 배종대, "형사소송법" (2004), 홍문사
- 배종대, "형사소송법" (2016), 홍문사
- 서일교, "신형사소송법학" (1954), 일한도서출판사
- 성낙인, "헌법학" (2018), 법문사
- 형사소송법제정자료집, "신동운", 한국형사정책연구원, ~ (1990)
- 신동운, "일제하의 예심제도에 관하여", 서울대 법학, 27(1․2), pp.149~165 (1986)
- 신동운, "박병호교수환갑기념논문(II) 한국법사학논총", pp.401~417 (1991)
- 신동운, "새로운 인신구속제도연구", pp.15~50 (1996)
- 신동운, "운전종료후의 음주측정불응죄와 영장주의", 저스티스, 30(4), pp.137~164 (1997)
- 신동운, "형사소송법I" (1997), 법문사
- 신동운, "신형사소송법" (2014), 법문사
- 신동운, "간추린 신형사소송법" (2018), 법문사
- 엄상섭, "형사재판의 민주화: 형사소송법의 입법경위와 관련하여", 법정, 10(6)통권 : 74, pp.39~41 (1955)
- 이경열, "강제처분에 관한 검사의 영장청구권 규정의 함의", 형사법의 신동향, (56), pp.1~39 (2017), 대검찰청[DOI]
- 최대교, "개정 형사소송법강의" (1955), 박영사
- 허영, "한국헌법론" (2018), 박영사
- 헌법개정특별위원회 자문위원회 제1소위원회 기본권ㆍ총강 분과, "헌법개정특별위원회 기본권․총강 분과 활동 백서" (2018)
- 홍정선, "행정법원론(상)" (2018), 박영사
- Orfield, Lester Bernhardt, "Criminal Procedure from Arrest to Appeal" (1947), New York Uni. press
- Orfield, Lester Bernhardt, "법무자료 제21집 미국형사소송법(상)" (1952), 법무부
- Bloom, Robert M., "Constitutional Criminal Procedure" (1992), Little, Brown and Company
- Cuddihy, W. J., "The Fourth Amendment: Origins and Original Meaning, 602-1791", Ph.D., pp.1990
- Del Carmen, Rolando V, "Criminal procedure: law and practice" (2015), Wadsworth Cengage Learning
- Kamisar, Yale, "Modern criminal procedure: cases, comments, and questions" (2015), West Academic Publishing
- LaFave, Wayne R., "Search and Procedure: A Treatise on the Forurth Amendment, Volume 2" (1987), West Publishing Co
- LaFave, Wayne R., "Criminal Procedure" (2000), West Group