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논문

보안처분과 소급효 금지원칙에 대한 새로운 접근 - 신뢰보호원칙의 적극 활용을 중심으로

Non-Retroactivity - Focusing on the Review of the Draft Amendment to the Act on Medical Treatment and Custody Allowing the Retroactive Application of the Act

장진환
한국형사법학회 (The Korean Criminal Law Association)|2022.12|형사법연구 (Journal of Criminal Law)|제34권 제4호|pp. 155-193|DOI 10.21795/kcla.2022.34.4.155

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죄형법정주의보안처분신뢰보호원칙비례성원칙소급효금지원칙principle of proportionalityprinciple of non-retroactivityprinciple of legalitySecurity Measuresprinciple of protection of trust
주제분류법학

초록

최근 법무부는 치료감호법 개정안을 입법예고 하였다. 개정안의 핵심은 형벌의 집행이 종료된 후, 사회로 나와 일상적인 생활을 영위하고 있는 사람에게도 치료감호를부과할 수 있도록 한 것이다. 이러한 장면은 사실 이제는 낯설지도 않다. 이미 법무부는 전자발찌법률과 관련하여 유사한 소급입법을 한 적이 있기 때문이다. 이러한 소급입법과 관련하여, 판례는 보안처분에는 소급효 금지원칙이 적용되지 않는다는 논리를앞세워 해당 법률이 위헌이 아니라고 판단하고 있다. 하지만 이러한 판례 태도에 대해서는 많은 비판이 쏟아지고 있다. 보안처분도 형벌과 마찬가지로 국가 공권력의 행사이고, 기본권제한의 정도가 강한 형사제재이기 때문이다. 따라서 대다수 형법 교과서에서는 형벌과 마찬가지로 보안처분에도 소급효 금지원칙을 적용해야 한다고 기술하고 있다. 당사자의 관점에서 보면, 형벌인지 보안처분인지가 중요한 것이 아니라, 예상치 못한 소급입법을 통해 기본권을 크게 제한당한다는 사실이 중요하므로 교과서의 이러한 태도는 기본적으로 타당하다. 그러나 조금 더 섬세한 접근이 필요하다. 보안처분에서 소급효 금지원칙 적용을 부정하는 경우, 예방목적으로 탄생한 보안처분본연의 기능이 크게 훼손될 수 있고, 반대로 보안처분의 예방적 기능 침해를 우려해소급효 금지원칙을 자유롭게 이익형량이 가능한 원칙으로 해석하게 된다면, 소급효금지원칙 본연의 기능이 크게 훼손되기 때문이다. 이에 본 글에서는 형벌에는 소급효금지원칙을 엄격하게 적용해, 일단 소급적용이 존재하면 특별한 이익형량 없이도 위헌으로 판단하고, 보안처분에는 신뢰보호원칙을 활용하여 소급적용 금지원칙과 마찬가지로 법적안정성을 추구하면서도 예방이 꼭 필요한 구체적 상황에서는 이익형량을통해 자유와 안전의 균형점을 찾는 방법을 제시하였다.

Abstract

Recently, the Ministry of Justice announced a legislative notice on the amendment of the Act on Medical Treatment and Custody. The most notable change to be introduced by the amendment is the addition of a provision allowing the imposition of medical treatment and custody on convicts who are released from prison after completing their sentence and leading a normal life. This type of amendment is not unfamiliar anymore. A similar retroactive legislation had been introduced by the Ministry of Justice regarding the Act on Electronic Monitoring. In this regard, the position of the precedents is that such retroactive legislation is not unconstitutional because the principle of non-retroactivity does not apply to security measures. However, this position of the precedents has drawn a significant amount of criticism since security measures, like legal punishment, is an exercise of state power and a criminal sanction that greatly restrict basic rights. Therefore, most criminal law textbooks state that the principle of non-retroactivity should also apply to security measures just like it applies to legal punishments. This position of textbooks authors appear generally reasonable considering that from the perspective of the person involved, what actually matters is not whether a measure constitutes a legal punishment or a security measure, but the fact that their basic rights would be severely restricted by unexpected retroactive legislation. However,a more sophisticated approach should be adopted. If the application of the principle of non retroactivity to security measures is denied, the fundamental function of security measures, which were originally introduced as preventive measures, could be greatly damaged. If, based on the concern over the possible impediment to the preventive function of security measures, the principle of non-retroactivity is interpreted as a principle that entails a process of weighing and balancing, the intrinsic function of the principle of non-retroactivity could be greatly damaged.Accordingly, this paper suggests that (i)while the principle of non-retroactivity should be strictly applied to legal punishments and retroactive imposition of a punishment should immediately be considered unconstitutional without having to conduct a weighing and balancing, (ii)the principle of protection of trust, which pursues legal stability on the one hand and flexibility in addressing specific circumstances on the other, should be applied to the imposition of security measures to ensure a balance between individual freedom and public safety.

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