주식회사와 신탁에 관한 비교 고찰* －재산분리 기능을 중심으로－
The Stock Corporation and the Business Trust:A Comparison in Terms of Asset Partitioning
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초록
이 글에서는 기업조직법리가 갖추어야 할 기본적인 속성이 재산분리기능이라는 전제하에 이를 잣대로 주식회사와 사업신탁을 비교, 검토하여 보았다. 어떠한 경우에나 기존의 계약법리나 조합법리에 의하여 현행 주식회사법 및 신탁법상의 재산분리를 달성하기는 어려우므로, 주식회사법과 신탁법이 조직법제로서 독자성을 갖는다는 점에는 큰 의문이 없다. 전형적인 기업조직법제인 주식회사법은 유한책임원칙과 조직격리가 완벽하게 구현되어 있다. 또한 재산분리의 실현시 큰 중요성을 갖는 지분적 권리양도의 자유도 보장되어 있다. 신탁법제는 다양한 스펙트럼을 ‘탄력성’이라는 이름 하에 하나의 법제로 포괄하고 있다. 현재 법령이 부여하고 있는 탄력성을 최대한 활용하는 경우 주식회사에 준하는 재산분리와 지분적 권리양도를 달성할 수 있을 것으로 보인다. 이는 신탁에 특유한 재산분리 문제를 고려하더라도 그러하다. 특히 계속적 기업(going concern)으로서 조직 실체가 유지되기 위해서는, 신탁의 일부 해지⋅철회가 제한되어야 하고 이는 신탁계약을 통해 달성될 수 있을 것이다. 개정 신탁법의 내용 중 신탁사채 등도 사업신탁의 발전에 도움이 될 것이지만, 재산분리의 관점에서 볼 때 더 의미 있는 것은 신탁법 제62조의 신탁채권의 우선적 지위, 신탁법 제114조 이하의 유한책임신탁, 신탁법 제46조 제4항의 비용상환청구권 등의 제한, 신탁법 제78조 이하의 수익증권발행신탁이다. 이 글에서는 개정 신탁법이 기업조직에 필요한 최소한의 기능을 마련하였다는 것을 논증하였다. 나아가 사업신탁이 주식회사에 비하여 강점을 갖고 있는지 여부와 실제의 활용도 여부는 별도의 논의가 필요한 부분이다. 향후 신탁에 의한 기업조직을 발전시킬 필요성이 있다면 기존의 신탁법과 다른 별도의 단행법률을 만드는 것도 고려할 수 있을 것이다. 비록 조직법제가 갖추어야 할 핵심적인 요소를 개정 신탁법이 구현하고 있다고는 하지만, 신탁을 통하여 기업조직을 형성하려는 당사자들에게 일종의 기본규정(default rule)을 부여한다는 차원에서 볼 때 현재의 신탁법은 그 넓은 스펙트럼과 탄력성으로 인해 오히려 혼선을 가져올 수 있기 때문이다.
Abstract
The trust law has been reviewed in terms of property law or contract law in Korea. Now that the revised trust law of 2011 adopted various provisions similar to corporate law, the trust law can be analyzed from organizational law angle. Is the trust law, following the reform of 2011, able to function as the rule for organizing business entities?As is noted by the seminal paper by professor Henry Hansmann et al, the essential role of organizational law is “asset partitioning,” which is fully realized in corporate law in Korea. This role is essential because without those statutory provisions the asset partitioning would never be possible through mutual negotiation and contract among related parties. In this paper the author raised two questions: (1) does the trust law of 2011 operate as a device for asset partitioning?; and (2) can investors create an entity equivalent to business trust just by using contract law jurisprudence?For the first question, the answer is positive. Especially, the attributes of asset partitioning have been further developed in the new trust law through ① priority of creditors in trust (Art. 62), ② limited liability trust (Art. 114), ③ limitation of indemnification (Art. 46 Sec. 4), ④ certificates of beneficiary interests (Art. 78). For the second question, this paper concludes that contractual arrangements are not appropriate devices to create an entity equivalent to business trust. This paper only covers the comparison between business trust and stock corporation from the perspective of asset partitioning. While two entities have similar asset partitioning function, the issue of whether the business trust under the new trust law may replace the traditional stock corporation should require another discussion. In order to provide the entrepreneurs and investors with more convenient default rules, the legislative authority in favor of a trust with business purpose may consider adopting tailor-made rules or statutes for business trust.
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