한국 법체계의 법원리를 표상할 수 있는 (상징적) 표제어 정립을 위한 시론(試論) ―연구범위와 연구방법 시론―
The essay on establishing a symbolic title word which is typical of the legal principles in Korean legal system ―The Essay on Range and Method of Study―
0
조회
0
다운로드
1
인용
0
참고문헌
키워드
초록
이 연구의 궁극의 목적은 튼실한 민주와 정상적인 법치의 활착이다. 그 작은 목표로 한국 법체계의 법원리 법원칙을 표상할 수 있는 상징적 표제어를 발굴 정초하려는 것이다. 한국 법문화에서 이 표제어는 현재 공백이라고 말해도 과언이 아니다. 그것은 한국 법치주의의 역사문화적 정당성이 결여되어 있다는 반증이기도 하다. 서구형 민주와 법치가 뿌리내리지 못하고, 동양형 민주와 법치 역시 시의(時宜)에 맞게 창신(創新)해 내지 못하고 있기 때문이다. 이 글은 분석대상을 한두 가지로 국한해서 세밀하게 서술하지 않는다. 한국 법체계 전체 국면의 큰 흐름을 가능한 확보하려는 취지에서 소략하게 논증하기 때문에 시론적 작업이라 명명한 것이다. 그렇다면 한국 법체계의 법원리를 추출하고 표상화하는 실질적 기준은 어떻게 설정할 것인가? 조선시대 법체계인 조선경국전(朝鮮經國典)의 정보위(正寶位), 경국대전(經國大典), 다산(茶山)의 형전(刑典), 그리고 근대의 법체계인 임정헌법, 제헌헌법, 대법원 판결례를 아주 제한적으로 분석 우리 헌정질서에 담겨진 법가치를 재확인 법원리로 표상할 수 있는 표제어를 부분적으로 입안 정초하려는 것이다. 그 큰 흐름의 하나는 여민(與民)의 법가치와 인민주권의 법원리이며, 그 둘은 여민의 법가치와 경제균평의 법원리이다. 조선경국전 정보위(正寶位)의 균방국(均邦國), 경국대전의 경제질서, 다산의 균평(均平)의 법(정치)원리, 그리고 임정헌법의 이익균등 제헌헌법의 이익균점, 지금의 경제민주에 이르기까지 한국 법체계의 법원리로서 면면히 이어지는 법원칙이며 법의 정신이다. 그러니까 여기서 주목할 점은 이러한 법원리는 근대 법체계에서 국민주권의 법원리, 그리고 활사개공(活私開公)의 법원리, 경제민주의 법원리와 큰 틀에서 상응 상통하게 된다는 사실이다. 대법원 판결례에서 추론하여 표상화 할 수 있는 법원리 역시 넓은 의미에서 활사개공(活私開公)의 법원리이며, 활문개작, 활문개창의 법(해석)원리이다. 한편 오피니언 리더와 시민사회 단체들의 정제된 담론에서 활사개공의 법원리를 다시 확인하게 된다. 이러한 가설적 법원리 입안은 한국사회의 규범현실을 진맥하고 소통을 촉진하며, 소박하게나마 한국사회의 기존의 법이론 정의론 전개를 다시 성찰하는 계기가 될 것이다. 더 나아가 한국사회의 법의 철학을 전개할 수 있는 모멘텀으로 작용할 것이다. 위와 같은 총체적 과정에서 한국 법체계의 법공동체 공론의 장에서 수긍할 수 있는 법원리 후보군이 결정되면 그 상징적 표제어를 최종적으로 입론하게 될 것이다.
Abstract
It is the ultimate purpose that this study settles down normal rule of law and sturdy democracy. It is the definite purpose that the study sets up a symbolic title representing the general rule of law on Korean legal system. It is no exaggeration to say that the title is absent now. The present state proves the lack of legitimacy historically and culturally. Western democracy and rule of law haven’t been settled down and also oriental democracy and rule of law haven’t been improved timely. The subject of analysis is not described narrowly in the article. First, I aim to discuss the whole of main stream, so I name the preliminary study as a kind of essay. How will we establish practical standard which symbolize the legal principle of Korean legal system? I am going to analyze such as: Righteous Throne(Jung-Bo- Wi: 正寶位) in the Chosun National Government Code(朝鮮經國典) of Jung-Do-jun’s, the Constitution of Chosun Dynasty, Criminal Code of Dasan’s, the Constitution of de facto government of Korea, first Constitution of Korea, Supreme court precedents. Thus, I will identify legal value in the constitutional law in order to establish partially the title symbolizing legal principle. The one of main stream is the legal principle of people’s(인민) sovereignty and legal value of with people humanitarianism(與民). The another is the legal principle and legal value of economic equality(均平). These are the inherited legal principle and legal spirit in our legal system in such as: Righteous Throne (JungBoWi: 正寶位) and egalitarian states (GunBangKuk: 均邦國) in the Chosun National Government Code (ChosunGyeonggukjeon朝鮮經國典) of Jung-Do-jun’s, the economic system of Constitution of Chosun Dynasty, Political equality principle of Dasan, the equal distribution of profit in the Constitution of de facto government of Korea and first Constitution of Korea, the economic democracy in the present Korea. We will focus on point that these principles have something in correspondingly with the modern principles such as people’s(국민) sovereignty, “Hwal-Sa-Gae-Gong(活私開公: Opening common goods through improving private interests)”, economic democracy. The legal principles which are symbolized from Supreme Court precedents are as like in a broad sense: “Hwal-Sa-Gae-Gong(活私開公: enliven the private & open up the public)”, “Hwal-Mun-Gae-Jak(活文改作: Opening operations through improving literally interpretation)”, “Hwal- Mun-Gae-Chang(活文開創: Opening opreations through improving creation)”. And we can identify the “Hwal-Sa-Gae-Gong(活私開公: Opening common goods through improving private interests)” from the refined discussion within opinion leaders and NGO’s. These hypothetic thinking makes us introspect the existing Justice theory and legal theory simply and promotes the opportunities for the communication with reality of norms. Futhermore, it gives momentum for developing our legal philosophy. When we decide candidates of legal principle which convince us in the public sphere of Korean legal society generally, we can establish the symbolic title finally.
참고문헌 (30)
- "조선경국전"
- "경국대전"
- "여유당전서"
- 김기창, "법의 지배" (2013), 이음
- 김용옥, "삼봉 정도전의 건국철학" (2004), 통나무
- 김일수, "한국형법Ⅰ" (1996), 박영사
- 김지수, "전통 중국법의 정신" (2005), 전남대출판부
- 김택민, "동양법의 일반원칙" (2004), 아카넷
- 박병호, "근세의 법과 법사상" (1996), 진원
- 배종대, "형법총론" (2017), 홍문사
- 심재우, "조선후기 법률문화연구" (2017), 한국학중앙연구원출판부
- 윤국일, "경제육전과 경국대전" (1998), 신서원
- 이승환, "유가사상의 사회철학적 재조명" (1998), 고려대출판부
- 김도균, "법치주의의 기초" (2008), 서울대출판부
- 장동진, "이상국가론, 동양과 서양" (2004), 연세대출판부
- 장영수, "헌법총론" (2004), 박영사
- 한국법사학회, "한국 근현대의 법사와 법사상" (2008)
- 국순옥, "법치국가의 신화와 현실", 민주법학, (18) (2000)
- 김도균, "한국현대법철학의 형성과 전개" (2010)
- 김도균, "한국 근현대의 법사와 법사상" (2008)
- 박종목, "다산실학의 사회개혁론과 민본주의 법사상", ~ (2012)
- 송재혁, "정도전의 정치체제론", 박사, pp.2015
- 이회창, "사법적극주의―특히 기본권 보장과 관련하여", 서울대 법학, 28(2) (1987)
- 黃承欽, "제헌헌법상의 근로자의 이익균점권의헌법화과정에 관한 연구", 공법연구, 31(2), pp.13~13 (2002), 한국공법학회
- 蒋庆, "政治儒学: 当代儒学的转向" (2011), 特质与发展 修订本
- 山脇直司, "公共哲學とは何か" (2004), 筑摩書房
- Alexy, R., "Theorie der Grundrechte" (1994)
- Hart, H.L.A., "The Concept of Law" (1994), Oxford
- Posner, Richard A., "How judges think" (2008), Harvard Univ. Press
- Tamanaha, B. Z., "On the Rule of Law" (2004), Cambridge University Press