판례의 무게―판례의 변경은 얼마나 어려워야 하는가?―
The Weight of Precedent ―How much the court shall be restrained from overruling the precedent?―
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초록
판례의 변경이 쉽지 않다는 것은 법률가나 법학자라면 모두 느끼는 일이다. 그러나 다른 한편으로는 우리나라의 판례 변경이 적다고는 할 수 없다. 이처럼 판례의 변경이 한편으로는 어려우면서도 다른 한편으로는 자주 행해진다면, 판례의 변경은 어떤 경우에 허용될 수 있는가, 그 한계는 없는가 하는 점을 생각해 볼 필요가 있다. 미국, 영국, 독일, 일본과 같은 나라에서는 판례를 변경하기 위하여는 특별한 이유(정당화, special justification)가 필요한가에 대하여 판례와 학설상 치열한 논쟁이 있다. 영국의 귀족원과 그 후신인 대법원은 제한적으로만 판례를 변경한다. 독일의 판례는 판례를 변경하는 것은 명백하게 우월하거나 또는 완전히 불가피한 이유가 있을 때에만 감수될 수 있다고 보고 있는데, 이에 대하여는 찬반의 논쟁이 있다. 일본 최고재판소의 반대의견과 일부 학설도 판례의 변경은 신중하여야 한다고 주장한다. 우리나라에서도 일부 전원합의체 판결의 별개의견과 반대의견은 판례의 변경은 신중하여야 한다고 하였고, 학설상도 그와 같은 주장이 있다. 최고법원의 판례는 대체로 존중되고, 그것이 변경되는 것은 예외적인 일이다. 이는 경로의존성의 개념에 의하여 설명될 수 있다. 규범적으로는 이러한 선례 존중의 근거는 법적 안정성 또는 신뢰 보호에서 찾을 수 있다. 그러나 기본적으로는 종래의 판례가 법적으로 잘못된 것이라면 이는 원칙적으로 변경되어야 하고, 아주 예외적인 경우에만 법적 안정성의 침해가 판례 변경에 장애가 될 수 있다고 보아야 할 것이다. 이것이 법원의 재판은 법에 합치하여야 한다는 재판의 기본 원칙에 부합한다. 또한 이 점은 헌법 판례이건 아니건 구별할 필요가 없다.
Abstract
The overruling of precedent in general has been deemed quite difficult. In Korea, based on its civil law tradition, the overruling of precedent has been oftentimes witnessed. As such, it is worth studying how much the court shall be restrained from overruling the precedent, under Korean law. In this regard, this paper first studies the issue from comparative law perspective. Some court decisions have emphasized that the court shall present particularly convincing grounds upon overruling the precedent, which justify such overruling. Of course, other court decisions have held different view. The academic debates have been divided. In Korea, this problem has not been much discussed. One concurring opinion and one dissenting opinion of the en banc decisions of the Korean Supreme Court touched upon this matter, asserting that the overruling of precedent should be done very prudently. Such deference to precedent may be explained in terms of path dependence, from prescriptive perspective. Further, protecting legal certainty and reliance interest also supports the deferential attitude towards precedent, from normative perspective. Indeed, some of precedents shall be sustained, as long as the legal rules prescribed therein hold valid. However, if the precedent is flawed, or no longer holds valid, the court shall overrule the precedent, in principle, with no further burden. Under exceptional circumstances where the overruling of precedent is highly likely to cause a legal chaos, the wrong precedent may be tolerated.
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