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형사법에 나타나는 법관의 법형성의 원리와 양상 비판

A Critique of Principles and Practices of a Judge’s Formulation of Legal Standards

강우예
한국법철학회 (Korean Association Of Legal Philosophy)|2023.12|법철학연구 (Korean Journal of Legal Philosophy)|제26권 제3호|pp. 99-166

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일관성형사법명확성과잉금지법관의 법형성유추analogyclarityconsistencyprinciple of proportionality법의 흠결criminal lawa judge’s formation of legal standardsflaw of law
주제분류법학

초록

일반적으로, 형사법에 있어 법률에 없는 법적 요건을 법관이 형성하는 것은 예외적인 경우가 아니면 허용될 수 없다는 시각이 오히려 보편적이라고 해야 한다. 그렇지만, 존재하는 형사법 규정의 범위를 결코 벗어나지 않는 것이 법관의 진정한 임무라고 보는 접근법이 법적용의 실제를 제대로 설명했다고 단정하기에는 매우 궁색한 점들이 많다. 법형성의 핵심기제로서의 유추는 필연적으로 보편적인 개념에 의존할 수밖에 없기 때문이다. 그 상위의 보편적 개념에 해당하는 법의 목적과 취지, 법원칙, 헌법상 기본권이나 원칙, 전체법질서는 법률 규정과는 비교도 할 수 없을 만큼 그 개방성과 가변성이 높다는 것을 특징으로 한다. 이러한 의미에서, 법형성은 보편성과 개별적 타당성 간의 균형뿐만 아니라 이와 결부된 일관성과 모순성 간의 균형 역시 지향하는 형태로 이루어져야 한다. 나아가, 법형성에 대한 제한 원리로서의 명확성, 일관성, 과잉금지와 같은 개념들은 견고하고 고정된 개념적 좌표와 근거를 확보하고 있다기보다는 법적 의미의 바다에 부유하는 상대적인 기준들일 뿐이다. 결론적으로, 현대 법학에서 불의의 해소는 바로 개개인의 기본권과 권리가 묵살되지 않는 방향으로 법발견 하는 것을 통해 이루어져야 한다. 다만, 불의를 해소하는 이 과정을 완벽한 개념적 정형성으로 포착하거나 통제할 수 없다는 사실에 문제의 심연이 도사리고 있다.

Abstract

Generally, it is commonly accepted that a judge’s forming a legal standard that are not provided in a statute is not allowed but for a exceptional case. Nonetheless, we cannot simply predicate the a judge’s real duty is never going outside of criminal statutes. Analogy that is the core mechanism of a judge’s forming a legal standard outside of a statute must rely on a universal concept. Those universal concepts, such as a purpose of law, a legal principle, a fundamental right, a whole legal order, show a high level of openness and flexibility of meanings. In this sense, to be a good forming of a legal standard, it should strike balances not only between universality and individual acceptability but also between consistency and contradiction. Furthermore, the restraining principles of forming a legal standard, such as, clarity, consistency and proportionality does not secure any fixed conceptual coordinates or grounds but is floating on the vast oceaning of legal meanings. To cope with injustice for the contemporary jurisprudence is to find out legal conceptions in the direction of supporting individual rights and intrests. Nevertheless, the abyss of the problem lurk under the fact that it is very hard to control the process of eradicating injustice through any perfect conceptual forms.

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