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논문

통정허위표시로 인한 법률관계에 있어서 파산관재인의 제3자성

Die Dritter

권영준
사단법인 법조협회 (KOREAN LAWYERS ASSOCIATION)|2007.05|법조 (Korean Lawyers Association Journal)|제56권 제5호|pp. 44-93|DOI 10.17007/klaj.2007.56.5.002

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통정허위표시제3자파산관재인파산재단TrusteeThe third partySham transactionBankruptcy estate
주제분류법학

초록

이 글은 파산관재인이 민법 제108조 제2항에서 규정하는 제3자에 해당하는가에 관하여 다루고 있다. 이에 관하여 대법원 2003. 6. 24. 선고 2002다48214 판결에서는 파산관재인의 제3자성을 인정하였다. 또한 대법원 2006. 11. 10. 선고 2004다10299 판결에서도 이를 다시 확인한 뒤 그 선의 여부는 파산관재인 개인이 아니라 총파산채권자를 기준으로 판단하여야 한다고 판시하였다. 그러나 이러한 대법원의 태도가 정당한지는 의문이다. 민법상 제3자 보호는 필연적으로 권리자의 희생을 수반한다. 그러므로 제3자 보호를 위하여는 이를 정당화할 만한 보호요건이 충족되어야 한다. 민법 제108조 제2항에 관한 기존의 판례나 학설 및 비교법적 검토를 통해서 도출할 수 있는 보호요건은 “새로운 법률상 이해관계”와 “외관기초성”이다. 그런데 파산관재인은 새로운 법률상 이해관계를 가지지도 않고, 설령 어떠한 이해관계를 가졌다고 하더라도 이는 외관을 토대로 한 것이 아니다. 따라서 파산관재인은 민법 제108조 제2항에서 보호하기로 예정한 제3자의 범위에 포함되지 않는다. 보다 근본적으로는 대법원이 외관신뢰보호를 중심적 요소로 하는 민법상 제3자의 문제와 파산재단의 범위확정을 기반으로 한 파산관재인의 실체적 지위 문제를 혼동한 데에서 혼선이 비롯되었다는 생각이 든다. 파산관재인의 가장 중요한 임무는 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제1조에서 명시하는 파산절차의 목적, 즉 “채무자의 재산”을 “공정하게 환가배당”하는 업무를 수행하는 것이다. 그러므로 파산관재인의 실체적 지위는 논리필연적으로 “채무자의 재산”, 즉 파산재단의 범위에 구속될 수 밖에 없다. 파산법 전반에 흐르는 법리 및 비교법적인 검토를 거치면, 여기에서의 파산재단은 실체법상 채무자에게 귀속되어 있던 재산과 파산법상 특별히 채무자에게 귀속되어야 마땅한 것으로 취급하는 재산으로 구성되어 있음을 알 수 있다. 그러므로 실체법상 채무자에게 귀속되지 않았던 재산이 파산재단에 속하려면 이에 상응하는 근거조항이 필요하다. 파산법상 부인권제도에 관한 조항들이 그 예이다. 이러한 조항들을 통하여 비로소 파산관재인은 채무자의 실체법적 지위를 벗어나 파산재단에 대한 새로운 이해관계를 가지게 되는 것이다. 그런데 민법 제108조 제2항은 외관에 기초하여 새로운 법적 이해관계를 가지게 된 제3자를 보호하기 위한 것일 뿐, 파산절차의 목적달성을 위하여 파산관재인에게 새로운 이해관계를 부여하는 근거조항으로 보기는 어렵다. 선의의 판단주체를 둘러싼 여러 가지 혼선들도 본래 이 쟁점과는 어울리지 않는 민법 제108조 제2항을 끌어들인 데에서 파생된 부작용이다. 이러한 이론적 무리함을 감수하면서까지 파산관재인에게 제3자성을 인정할 만한 정책적 컨센서스가 형성되었는지는 의문이다. 그러므로 이는 입법적으로 해결하는 것이 더욱 바람직하였을 것이다. 이 점에서 본래 파산관재인의 제3자성을 인정하지 않다가 입법적 조치를 통하여 비로소 부동산에 한하여 파산관재인에게 선의의 매수자로서의 지위를 인정한 미국의 태도는 우리에게 시사하는 바가 크다. * 논문접수 : 2007. 2. 27. * 심사개시 : 2007. 3. 6. * 게재확정 : 2007. 4. 4.

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