확인의 소의 보충성과 확인의 이익 판단의 기준시기 - 대판 1999. 6. 8, 99다17401, 17418 및 2010. 7. 15, 2010다2428, 2435 -
A Case Study on the Supplemenary Nature of a Declaratory Action and the Base Time When the Qualification for It Needs to Be Determined
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이 글은 대판 1999. 6. 8, 99다17401, 17418 및 2010. 7. 15, 2010다2428에 대한 평석이다. 위 판결들의 사안에서는 채무부존재확인의 본소에 대하여 같은 채무의 이행을 구하는 반소가 제기되어 심리·판단하는 경우 본소의 확인의 이익 유무에 관한 것이 쟁점이었다. 대법원은 전자의 판결에서 소송요건(확인의 이익)을 구비하여 적법하게 제기된 본소가 그 후에 상대방이 제기한 반소로 인하여 확인의 이익이 소멸하여 부적법하게 되는 것은 아니라고 하였고, 후자의 판결에서는 전자의 판결을 인용하면서 본소가 취하된 때에는 피고는 원고의 동의 없이 반소를 취하할 수 있는데, 이에 따라 원고가 반소가 제기되었다는 이유로 본소를 취하한 경우 피고가 일방적으로 반소를 취하함으로써 원고가 당초 추구한 기판력을 취득할 수 없는 사태가 발생할 수 있는 점을 덧붙여 종전의 판례를 유지하였다. 이에 대하여 확인의 소의 보충성 및 확인의 이익 판단의 기준시기라는 관점에서 검토해 본 결과, 소송요건은 사실심의 구두변론종결시를 기준으로 존부 판단을 하는 것이 원칙으로 한 번 구비된 확인의 이익이라는 소송요건이 소멸되지 않는다는 것은 관할에 관한 것과 같이 제소시를 표준으로 정하도록 한 특별한 규정이 없는 이상 허용될 수 없고, 따라서 사실심의 변론종결시를 기준으로 하여 보면 본소 청구에 대한 확인의 이익은 확인의 소의 보충성에 의하여 반소의 존재로 인하여 없어지게 된다고 보는 것이 이론적으로 타당할 뿐만 아니라 심리와 소송기록의 간소화, 판결서의 부담경감 등의 점에서 소송경제에도 부합할 것이라는 것이 필자의 견해다.
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