강행적 계약법 - 강행적 소비자계약법의 정당화사유 및 상호관계를 중심으로 -
Mandatory contract law
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초록
본 연구는 사적 자치와 오늘날 크게 증가된 민사특별법상의 소비자계약에 관한 강행규정이 어느 정도로 상호 조화될 수 있는지의 문제에 답하기 위한 것이다. 계약법은 사적 자치를 기반으로 하므로 이 분야에 강행법이 필요한지에 대한 근본적인 의문을 제기한다. 주로 당사자 간의 법률관계에 머무르는 계약관계에서는 당사자가 법률상의 표준적 해결책을 벗어나 그들이 선택한 해결책을 자유롭게 합의할 수 있음이 원칙이다. 이것은 계약법에 관한 민법규정이 대개 당사자의 특약으로 적용을 배제할 수 있는 임의규정으로 형성된 이유이기도 하다. 그러나 민법의 계약법 영역에도 애초부터 강행규정이 들어 있었으며, 근래에는 민사특별법의 형태로 특히 사업자와 소비자의 계약관계(소비자계약, B2C계약)에서 소비자에게 불리한 경우에는 특약을 효력이 없게 만드는 편면적 강행규정(상대적 강행규정)이 증가하였다. 교섭(흥정)에 의한 이익과 부담의 균형은 부분적으로 편면적 강행규정의 형태를 띤 일방적인 후견메커니즘에 의하여 대체되고 있지만, 사적 자치에 대한 제약은 여기에 그치지 않는다. 계약준수의 원칙은 일부 특수한 거래유형에서 법률상의 소비자 철회권(청약철회권)에 의하여 심대한 제약을 받게 되었으며, 정보자기책임의 원칙은 법률상의 정보제공의무에 의하여 희석되고 있다. 이들 강행규정에 의하여 계약은 부분적으로 공공질서화 된다. 우리 문헌은 민사법 영역에서의 강행규정 증가현상에 대하여 한편으로 당사자의 역학적 불균형을 고려한 합리적인 대처 또는 약자의 자기결정의 자유를 회복하는 수단이라고 긍정적으로 평가하기도 하지만, 다른 한편으로 사적 자치에 대한 제약을 이유로 우려를 표명하기도 한다. 강행적 계약법의 증가현상을 어떻게 바라보든, 계약자유의 원칙이 일반적 행동자유권으로부터 파생되는 헌법 아래서 그리고 개인의 자기책임 및 자기결정을 토대로 한 민사법 질서에서 의사결정의 자유를 제한하는 강행적 계약법은 실체적 정당화사유에 의하여 뒷받침되어야 한다. 또한 강행적 계약법은 당사자가 그것의 존부나 효과를 알고 모름에 상관없이 당사자가 합의하지 않았던 권리와 의무를 부과하기 때문에 당사자의 의사에 왜곡을 가져올 뿐만 아니라 권리와 의무의 비효율적 분배로 이어질 수 있다. 나아가 강행적 계약법은 당사자의 기회주의적 행태를 유인할 수 있으며, 아울러 사적 자치를 제한하므로 경쟁과 혁신에 악영향을 미칠 수 있고 새로운 발전에 대한 적응력 상실이라는 부작용을 수반하기도 한다. 계약의 자유는 합리적인 경제주체에게 누구와 어떤 내용으로 최적의 자원분배를 초래하는 거래를 할 것인지를 자유롭게 정할 수 있도록 함으로써 그의 효용을 최대화할 수 있는 기회를 제공하는데, 강행규정은 이러한 선택을 가로막기 때문이다. 따라서 소비자계약에서조차 강행규정의 존재는 자명한 것이라고 할 수 없다. 결국 강행적 계약법은 사적 자치를 제한해야 할 적절한 이유가 있을 때에만 정당화될 수 있다. 그러나 강행적 계약법의 정당화사유 및 강행규정 사이의 상호관계에 관한 연구는 그동안 활발히 진행되지 않았으므로 본 연구는 이러한 공백을 일부나마 메우고자 한다.
Abstract
Civil law is traditionally characterized by the opposition of mandatory and dispositive norms. This thesis offers an inquiry into possible justifications for mandatory provisions in private law. Since private law is strongly grounded in the principle of private autonomy, mandatory provisions raise the fundamental question whether they are really necessary. Since lawmakers and courts can not possibly provide preferential solutions for an incalculable number of different facts and parties, the parties are free to deviate from the legally regulated standard solution and to substitute their own solutions. This is the normative reason that contract law is a conventional dispositive right from which the parties may derogate by agreement. Modern contract law, as applied between businesses and consumers, operates in the form of mandatory law. In the field of consumer protection in particular, the one-sided-mandatory rule is being used, in which specifically agreed deviations are only permitted in favor of one party (the consumer). This pattern dominates not only in Europe, but also in the United States. It is supported by strong normative reasons. However, it is time to rethink the relationship between mandatory law and court control over standard business terms: Court control over standard terms does better than mandatory law in reconciling consumer protection and private autonomy, and should thus be preferred. Mandatory consumer contract law is indispensable in Korean private law. It shapes the contract law development of the past hundred years in Germany, Europe and also in the United States. Its normative basis is the failure of the competitive mechanism in relation to the "ancillary clause" of the contract, ie those clauses that define neither the terms of reference nor the price. From a legal point of view, this very provision makes up contract law. If this is the normative justification for compelling consumer contract law, then the dualism of compelling law and AGB content control needs to be reconsidered. The use of a mandatory right to protect consumers can only be justified if even those clauses which have been individually negotiated, so that there can be no question of market failure, are detrimental to the legitimate interests of consumers. So it is only in extreme cases after the pattern of § 103 KBGB. In the run-up to these cases, the legal policy recommendation is to rely on the control of general terms and conditions — and to waive mandatory law. A key element of consumer protection is empowering of consumers. Consumer protection through information and competition takes precedence in the interest of self-determination against consumer protection through mandatory law.
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