실효적이고 공백 없는 권리보호의 행정소송
A Study on the Administrative Litigation as an Effective and Void-free Remedy
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행정소송은 실효적이고 공백 없는 권리보호수단이 되어야 함을 밝히고자 하는 본고는 다음과 같은 2개의 명제에서 출발한다. 첫째, 행정재판을 통한 권리보호는 입법자가 임의로 주거나, 제한하거나, 뺏을 수 있는 입법자의 선물이 아니라, 헌법이 명한 것이다. 행정소송법이 있기 때문에 비로소 행정재판의 길이 열려 있는 것이 아니라, 행정재판을 통한 권리보호는 헌법상 요청이어서 행정소송법은 이러한 헌법에 맞게 만들어지고, 해석되어야 한다. 둘째, 권리가 있는 곳에 구제가 있다. 권리보호수단으로 행정소송에만 주된 초점을 맞춘다면 이는 결국 “공권이 있는 곳에 행정소송이 있다”로 재조정될 수 있을 것이다. 행정소송이 실효적이고 공백 없는 권리보호수단이어야 함은 헌법상 법치국가원리와 헌법 제27조 제1항의 재판받을 권리에서 헌법적 근거를 가진다. 그리고 이를 보다 명확하게 파악하기 위해 사인이 행정법관계에서 가지는 실체적 공권을 정립해야 하는데, 여기서는 실체적 공권을 방해제거청구권, 방해예방청구권, 급부상대방으로서 이행청구권, 행정개입청구권이라는 4유형의 실체적 공권으로 나누어 본다. 우리나라에서 실효적이고 공백 없는 행정소송법의 과제는 다음과 같은 세 분야에서 찾을 수 있다. 첫째, 항고소송에서는 행정소송법에서 명문의 규정이 없는 의무이행소송, 예방적 금지소송 등이 입법론 및 해석론상 인정되어야 하며, 대상적격을 넘어 ‘올바른 소를 선택했는지’의 의미로서 ‘소의 적격’이라는 보다 큰 틀의 소송요건심사가 필요하다. 둘째, 당사자소송은 확인소송과 이행소송으로 나누어 본격적으로 활용하는 방안을 찾아야 한다. 셋째, 실효적이고 공백 없는 권리보호의 행정소송은 본안소송절차만이 아니라 가구제절차에서도 요청된다.
Abstract
This paper seeks to show that an administrative litigation should be an effective and void-free remedy. The legal basis for this argument can be found at two points: First, the remedy through administrative trials is not the gift of the legislator, which the legislator can arbitrarily give, restrict or deprive, but is ordered by the constitution. The remedy through administrative litigation is a constitutional order, so the Administrative Litigation Act must be amended and interpreted in accordance with this constitutional order. Second, where there is a right, there is remedy. If the remedy here are limited to administrative litigation, this could eventually be rewritten to "where there is public right, there is administrative litigation." The fact that an administrative litigation should be an effective and void-free remedy has a constitutional basis in the rule of law and under article 27 paragraph 1 of the Korean Constitution. In order to understand this more clearly, it is necessary to establish the substantial right of citizens against public authority, which are divided into four types: the right to remove interference, the right to prevent interference, the right to fulfillment as a counterpart of public authority, and the right to administrative intervention. The task of effective and void-free administrative remedy in Korea is to find the following three fields. First, the Administrative Litigation Act should be interpreted and amended, in order to be an effective and void free Appeal Litigation. In this regard, it is necessary to modify the theory of litigation requirements. Second, the party's lawsuit should be divided into verification and performance lawsuits and used concretely. Third, effective and void-free remedy should be achieved also in the provisional remedy.
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