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논문KCI 등재

변호사 보수청구 제한의 근거로서 신의칙과 신인관계 - 법관의 합리적 재량 행사의 문제를 겸하여 -

A Study on the Legal Ground for LimitingExcessive Attorney’s Fee －Good Faith or Fiduciary Relationship?－

이계정
법학연구소 (The Institute of Legal Studies Konkuk University)|2019.12|서울대학교 법학|제60권 제4호|pp. 1-57|DOI 10.22850/slj.2019.60.4.1

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신의칙충실의무위임계약신인의무duty of loyaltyfiduciary duty선관주의의무duty of carefiduciary relationship계약의 구속력법관의 재량contract of mandate신인관계변호사 보수the principle of the good faithjudge’s discretionbinding force of the contractattorney’s fee
주제분류법학

초록

소송위임약정에 기한 변호사의 보수를 예외적으로 신의칙에 기하여 감액할 수 있다고 판시한 대법원 2018. 5. 17. 선고 2016다35833 전원합의체 판결은 계약의 구속력, 신의칙, 신인관계, 법관의 합리적 재량 행사와 관련하여 매주 중요한 의의를 가지고 있다. 본 논문은 위 판결을 비판적으로 고찰하였는데 그 내용을 요약하면 다음과 같다. 첫째, 계약의 구속력의 근거에 대하여는 약속이론과 신뢰이론의 대립이 있다. 약속이론은 계약의 자율성을 강조하는 반면, 신뢰이론은 계약에 대한 후견적 개입을 정당화한다. 약속이론은 우리 계약법의 근간이 되는 핵심 법리를 제대로 설명할 수 있다는 점에서 약속이론에 따라 계약의 구속력을 이해하는 것이 원칙적으로 타당하다. 다만, 약속이론이 가지는 한계가 인정되는 경우나 특별한 법적 근거가 있는 예외적인 경우에 법원의 후견적 개입이 정당화된다. 둘째, 계약에서 신의칙은 계약의 해석 국면, 계약의 해소 국면에서 작용하며 신의칙에 기하여 계약상 의무가 확대될 수 있다. 그런데 신의칙의 적용 영역을 확대하여 신의칙을 근거로 대상판결과 같이 계약을 무효로 할 수 있는지 문제가 된다. 우리 민법이 계약에 부여하는 강한 구속력과 신의칙에 기하여 계약을 무효로 하는 것을 허용하는 경우에 발생하는 폐단 등을 고려하면 신의칙에 기하여 계약을 무효로 할 수 없다고 보아야 할 것이다. 대상판결이 신의칙에 기하여 계약을 무효로 할 수 있다고 본 것은 타당하지 않다. 셋째, 변호사 보수청구의 제한의 근거는 신의칙이 아닌 신인관계에서 찾아야 한다. 위임계약상 수임인이 부담하는 선관주의의무의 내용에는 신인의무가 포함된다고 보는 것이 타당하다. 신인의무가 발생하는 신인관계가 형성된 경우에 법원은 후견적 입장에서 위임인 보호를 위해 신인관계에 개입할 수 있다. 소송위임약정에서 정한 보수에 대하여도 그 보수가 과도한 경우에 법원의 개입할 수 있는바, 법원은 선관주의의무에 근거한 신인관계의 법리에 근거하여 예외적으로 변호사의 보수청구를 제한할 수 있다. 넷째, 법관이 재량을 행사함에 있어 무엇이 원칙이고 무엇이 예외인지를 명확하게 파악하는 것이 중요하고, 신의칙과 같은 일반조항으로 도피하는 것은 자의적인 판결이 양산될 수 있으므로 피해야 한다. 대상판결과 같이 법관이 계약에 개입하는 경우에 우선적으로 당사자 사이에 체결된 변호사 보수약정을 존중하고 변호사 보수를 감액할지 여부를 판단함에 있어 ‘점’이 아닌 ‘폭’으로 접근하는 것이 요청된다. 법관이 재량을 통해 이상적 상황을 당사자에게 강요하여서는 아니 되기 때문이다. 대법원도 하급심 법원이 적정하게 재량을 행사할 수 있도록 구체적이고 명확한 판시를 하는 것이 요청된다. 이를 위해 재량 행사에 있어서 고려요소를 단순하게 나열하기보다는 어느 요소를 중점적으로 고려해야 하는지 판시하는 것이 적절하다.

Abstract

The Korean Supreme Court issued an en banc decision (“the Decision at Issue”) affirming limitation on the excessive attorney’s fee based on the principle of the good faith (Supreme Court [S. Ct.], 2016Da35833, May 17, 2018(S. Kor.)). The Decision at Issue has significant implications with regard to binding force of the contract, principle of good faith (Treu and Glauben), fiduciary relationship and the judges’ discretion, which are the main issues of this article. This article dealt with the Decision at Issue with a critical eye and the conclusion can be summarized as follows: Firstly, there are controversies concerning the ground of binding force of the contract. The promise theory suggested by Charles Fried emphasizes the autonomy of the contract parties, whereas the reliance theory suggested by Lon L. Fuller and Patrick S. Atiyah emphasizes detrimental reliance and the paternalistic approach for securing substantive fairness. This article maintained that the promise theory can be more relevant in the interpretation of the Korean Civil Code. This means that the court should show deference to the autonomy of the contract parties as much as possible and can intervene in the contract in very exceptional situations: if the legal grounds for intervention are stipulated or the promise theory approach can bring about significant substantive unfairness. Secondly, the principle of good faith can apply to the interpretation and the termination of the contract as well as stretching contractual obligations. The issue is whether principle of the good faith can invalidate the contract as the Decision at Issue proposed. This article offered the rebuttal to the argument that the principle of the good faith can invalidate the contract. Given harmful effects that can be brought about if the argument prevails and the strong binding force of the contract suggested by the Korean Civil Code, it can be submitted that the principle of the good faith cannot be a legal ground for invalidating the contract and limiting excessive attorney’s fee. Thirdly, the fiduciary relationship can provide a legal basis for the paternalistic approach in the contract instead and justify limiting excessive attorney’s fee. This article proposed that the duty of care prescribed at the Korean Civil Code §681 can be interpreted as including the fiduciary duty. In case the fiduciary relationship which creates the fiduciary duty is formed, the court can intervene in the contract for protecting the principal (entrustor) exposed to special vulnerability. Likewise, the court can limit the excessive attorney’s fee based on the principle of the fiduciary relationship for protecting the client. Fourthly, this article proposed important points that should be considered for exercising judges’ discretion reasonably; Judges should distinguish the rule and the exception to the rule and should avoid escape to the general clause such as the principle of the good faith as much as possible. Judges should show deference to the autonomy of the contract and be scrupulous about limiting the amount of the fee fixed by the contract. In addition, the Supreme Court is advised to deliver the decision in a more concrete way by elucidating what factors should be considered in priority order among many factors that judges should bear in mind when exercising judges’ discretion.

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