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논문KCI 등재

국제법상 한국의 동일성 및 계속성에 대한 고찰

An Inquiry into the Identity and Continuity of Korea under International Law

이근관
법학연구소 (The Institute of Legal Studies Konkuk University)|2020.06|서울대학교 법학|제61권 제2호|pp. 143-182|DOI 10.22850/slj.2020.61.2.143

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한일기본조약국가의 동일성과 계속성구조약‘이미 무효’부분적 동일성을 수반하는 계속성identity and continuity of statesold treaties1965 Basic Relations Treaty‘already null and void’continuity with partial identity
주제분류법학

초록

이 글에서는 8월 15일을 ‘건국일’로 정하자는 논쟁으로 다시금 부각된 한국의 동일성 및 계속성을 국제법적 시각에서 검토한다. 먼저 일반국제법상 국가의 동일성 및 계속성이 실정성을 확보하였는지를 살펴보고, 국가의 동일성 및 계속성을 판단하는 기준 또는 지표에 대해 고찰한다. 이어 동일성 및 계속성 개념 간의 관계를 분석하고 특히 한국의 사례와 관련이 깊은 국가의 계속성 개념에 논의의 초점을 맞춘다. 이 개념은 주로 무력의 행사, 강박조약의 체결 등 불법적인 수단에 의해 국가가 합병된 경우에 사실상의 점령에도 불구하고 피합병국이 법적으로는 국가성 또는 국제법인격을 계속 보유했다는 ‘항의적’ 개념으로 사용된다. 일반국제법상의 논의를 한국의 사례에 적용할 때 다음과 같은 결론이 도출된다. 한국의 국가적 동일성 및 계속성을 긍정하는 한국정부의 공식적 입장과 한국 국제법학계의 통설적 견해와 이를 일반적으로 부정하는 국제사회의 견해 간에 상당한 간극 또는 괴리가 존재하는 것이 엄연한 사실이다. 이 글에서는 국제법의 근본 문제인 국내법과 국제법의 관계라는 틀을 통해 이 문제를 파악하여 두 견해 간의 간극 또는 괴리를 합리적으로 관리할 것을 제안하고 있다. 결국 국내법 체계의 장(場)에서는 한국 정부의 공식적인 입장을 관철시키면서도 국제적인 차원에서 대항력을 주장하는 데는 신중한 접근이 필요한 것이다. 다음으로 1948년 정부 수립과 동시에 행위능력을 회복한 한국이 1910년의 한국과 어느 범위에서 동일성을 보유하는지를 살펴본다. 한일국교정상화회담에서 볼 수 있듯이 한국은 총론적⋅상징적 차원에서는 일본의 한국 병합의 효력을 강력히 부인하였지만, 현실적인 제약요인으로 인해 각론적⋅실질적 차원에서는 상당한 타협을 하였다. 이렇게 볼 때 한국의 동일성 주장은 (특히 국가의 구성요소의 하나인 정부, 그중에서도 국내법질서와 대외적 조약관계의 측면에서) 그 사정(射程)거리가 길다고 만은 할 수 없는 ‘부분적 동일성’으로 해석해야 할 여지가 적지 않다. 따라서 한국의 동일성 및 계속성은 ‘부분적 동일성을 수반하는 계속성’의 범주로 파악할 수 있을 것이다.

Abstract

This article critically analyzes the question of identity and continuity of Korea which has recently become a highly controversial political issue in Korea from international legal perspective. Before embarking on the discussion of the Korean case, the author discusses how the question of identity and continuity of states is dealt with in general international law. He confirms that, despite a heightened degree of uncertainty and ambiguity surrounding the concept, the identity and continuity of the state has achieved solid positivity under international law. He goes on to ascertain the criteria to be utilized in deciding on the identity and continuity of states. He also examines the relationship between the two components of the concept, i.e., identity and continuity. According to him, the latter concept is often resorted to when a state is annexed by another state in an illegal manner, for instance, by use of force or conclusion of treaties under duress. In such cases, the annexed state would argue that despite the de facto occupation by the annexing state, the former state continued to exist de jure. Based on these discussions, the author then tackles the thorny question of identity and continuity of Korea. The question of whether Korea was lawfully annexed by Japan in 1910 has been an acute bone of contention between the two states since the normalization of their diplomatic relations in 1965. The dominant view in Korea (including the official position of the Korean Government which was put forth in a clear and articulate manner in 1986) is that the treaty of 1910 was null and void ab initio, meaning that the state of Korea continued to exist de jure notwithstanding the de facto occupation by Japan. One is confronted with a dilemma because this view appears to diverge substantially from the view held by international society that regards the establishment of a new Korean Government as the birth of a new nation. The author suggests that this normative dilemma falls into the realm of relationship between national and international law. Therefore, the divergence or conflict does not arise on the same normative plane. The question boils down to how to manage this divergence or gap in a most frictionless manner. Having ascertained that the Korean case falls under the category of continuity, the author goes on to raise the question of to what extent this continued state is identical with the Korea of 1910. It appears that Korea did not argue for a strong identity with the ‘old’ Korea, in particular, with respect to the internal legal order and the treaty relations. Therefore, the Korean case can be categorized as ‘continuity with partial identity’.

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