공동저당에서 이해관계의 조정
Adjustment of Conflicting Interest in Joint Mortgages
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공동저당권자의 자유로운 실행선택권으로 인하여 후순위저당권자와 부동산 소유자및 기타의 채권자의 이해관계가 대립하므로 그 조절방법으로 민법은 배당관계에서 공동저당권의 피담보채권액에 대한 각 공동저당부동산의 책임분담액이 경매대가에 비례하도록 하고 있다. 동시배당시 공동저당권자는 피담보채권액을 수 개 부동산의 경매대가의 비율에 의하여 배당 받고, 이시배당의 경우에도 공동저당권자는 피담보채권액 전부까지 우선변제받을 수 있으나 후순위저당권자는 미실행 저당부동산의 공동저당권을 대위하도록함으로써 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같게 함으로써 공동저당권자의 실행선택권 행사로 인한 불이익을 입은 차순위저당권자를 보호하고 있다. 제368조 제2항의 적용범위 또는 부동산 소유자 요건과 관련하여 공동저당 부동산의 일부가 채무자 이외의 자 즉 물상보증인 또는 제3취득자의 소유인 사안에서 그 부동산이 경매되면 그 소유자는 채무자에 대한 구상권을 취득함과 동시에 변제자대위에 의하여 공동저당권을 취득한다. 이와 같은 변제자대위와 후순위저당권대위의 충돌 문제에 관하여 학설의 대립이 있어 왔고, 선등기자 우선설은 변제자대위 우선을 원칙으로 하나 단 한 가지 사안유형에서 예외적으로 후순위저당권자 대위를 우선하는 견해이다. 그 사안 유형이란 후순위저당권이 설정될 때까지 공동저당부동산이 모두 채무자 소유였으나 그 후에 일부 부동산의 소유권이 제3자에게 양도된 사안이다. 선등기자 우선설 중에는 후순위저당권자 대위를 인정하는 예외범위를 일반화하는 견해도 있으나, 후순위저당권이 설정된 이후 추가 공동저당으로 물상보증인이 담보 제공하더라도 후순위저당권자는 설정 당시 물상보증인 소유 부동산을 알지 못하여 대위권 행사의 법적 기대나 법적 지위 자체가 없었으므로 후순위저당권자대위를 인정할 필요성이나 정당성이 인정되지 않는다. 본고는 제368조 제2항 후문의 적용범위를 공동저당 부동산의 소유자가 동일한 채무자, 물상보증인 또는 제3취득자인 사안 유형에 한정한다. 제368조 제2항 후문이 적용되지 않는부동산 소유자 요건의 나머지 사안 유형에서도 변제자대위가 우선한다. 후순위저당권 설정이후에 채무자로부터 저당부동산의 일부가 양수된 사안 유형이나 물상보증인과 제3취득자 사이에서도 선등기자 우선의 예외를 인정하지 않는 변제자대위 우선설이 타당하다고 본다.
Abstract
Joint Mortgage has the right to be preferentially paid from any mortgaged immovables but morgagee in next can not be fully repaid. To solve this conflicting interest between the joint mortgagee and mortgagee in next, Article 368 Clause 1 of the Korean Civil Code provides that where two or more immovables are mortgaged to secure one claim and the proceeds of the auction are to be applied simultaneously to its satisfaction, the burdens in respect of the obligation shall be divided in proportion to the proceeds of the auction sale of each immovable. Clause 2 of the above same article states that in the proceeds of the auction sale of part of the joint mortgaged immovables the mortgagee next in priority may exercise the right of the prior mortgages by subrogation to the extent of the amount which the latter would have received out of other immovables in accordance with the provisions of the preceding paragraph. The Article 368 is not enough to solve the problem of the conflicting interest when the mortgaged object belongs fully or partly to a person who has furnished his own property as security for the obligation of another and a third party purchaser. The conclusion can be summarized as follows. The Article 368 is to be applied when the mortgaged object are owned by one and same person. In case that at least one mortgagee is not debtor, his personal subrogation by payment prevails over the subrogation of mortgagee next in priority.
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