형사절차상 강제처분권의 본질과 현상 - 헌법재판소 2023. 3. 23. 선고 2022헌라4 결정 -
The essence and phenomenon of compulsory disposition in criminal proceedings
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2023년 3월 23일 형소법 등 개정에 대한 권한쟁의심판 결정에서 헌법재판소의 법정의견은 (1) 수사는 본질적으로 행정에 속하는 사무로 수사권은 행정권에 속하고, (2) 헌법이 수사권 부여에 대해 침묵하는 이상 수사권의 구체적인 조정·배분 문제는 입법사항이며, (3) 헌법상 영장신청권 규정을 근거로 해서 헌법이 수사권을 검사에게부여한 것으로 해석하기는 어렵다는 취지로 판시했다. 형소법상 수사에는 임의수사, 피의자신문, 대질신문, 강제수사가 포함되기 때문에 헌재 결정의 의미는 “임의수사권, 피의자신문권, 대질신문권, 강제수사권이 모두 본질적으로 행정권에 속한다”는 의미로이해된다. 강제수사는 강제처분에 의한 수사인데, 근대이후 형사사법의 역사에서 강제처분권, 특히 구속된 사람에 대한 신문권은 법관에게만 부여된 권한으로 이를 본질적으로 행정권에 속한다고 판시한 헌재의 결정은 도저히 납득하기 어렵다. 근대 이후 강제처분권은 법관에게만 부여되는 것이 원칙이어서, ‘본질적으로’ 사법권에 속한다. 검사와 다른 수사기관은 원칙적으로 임의수사만 할 수 있을 뿐 강제처분을 할 수 없었고, 현행범 사건 등 예외적인 경우에만 강제처분을 하였다. 그런데 한국은 1954년에 형사소송법을 제정하면서 예심제도를 폐지하고, 예심의기능과 권한을 검사에게 부여했다. 그 결과 검사는 일반적인 사건에서 강제수사를 할수 있게 되었지만, 이는 사법권인 형사상 강제처분권을 행정기관인 검사에게 부여하는것으로 헌법상 권력분립의 원칙에 위반할 소지가 있었다. 그러나 검사는 법관과 같은임용자격, 신분보장, 객관의무, 단독관청으로서의 지위를 가지는 점을 근거로 검사의준사법기관성이 인정되어 검사가 강제처분을 하는 수사의 합헌성이 인정되었고, 이후1962년 제5차 개정헌법에서 검사에게 영장신청권을 부여하는 검사유보 규정을 두어위헌의 소지를 불식시켰다. 이렇게 검사의 강제수사권은 준사법기관성과 헌법상 검사유보 규정에 의해 그 합헌성을 인정받았고, 이후 60년 가량 그 수사구조를 유지했다. 경찰의 강제수사는 검사의 수사를 보좌하는 활동으로 검사의 수사권에서 그 헌법적정당성을 부여받았다. 하지만 국회는 2020년 형소법을 개정하면서 수사권의 헌법적 기초에 대한 고려없이검사의 수사지휘권을 폐지함으로써 경찰의 독자적인 강제수사가 가능하게 했다. 검사와 마찬가지로 경찰은 행정기관으로 경찰이 법관에게만 부여되는 강제처분권을행사하는 것은 헌법상 권력분립의 원칙에 저촉되어 이를 정당화하는 헌법적 근거가요구된다. 그럼에도 대상결정의 법정의견은 1954년 형소법이 만든 현상을 수사의 본질이라고오인한 결과, 행정기관인 검사나 경찰에게 강제수사권을 부여하기 위해서는 이를 정당화하는 헌법적 근거가 요구된다는 사실을 인식하지 못하였고, 나아가 헌법상 검사의영장신청권 규정이 검사에게 강제수사권을 부여하는 검사유보 규정으로서 가지는의미를 파악해내지 못했다
Abstract
On March 23, 2023, the majority opinion of the Constitutional Court i n the decision to adjudicate on the authority dispute regarding the revis ion of the Criminal Procedure Act, etc. was that investigation is essenti ally an administrative matter, and the right to investigate belongs to th e administrative power. A compulsory investigation is an investigation b ased on compulsory disposition. In the history of criminal justice since modern times, the right to compulsory disposition and the right to inter rogate arrested and detained suspects have been granted only to judge s, and the Constitutional Court's decision that these are essentially adm inistrative powers is difficult to understand. Since modern times, the right to compulsory disposition, especially th e authority over personal arrest, has been in principle granted only to j udges, so the right to compulsory disposition ‘essentially’ belongs to ju dicial power. However, in 1954 Korea abolished the preliminary trial system and g ranted the function and authority of the preliminary trial to prosecutors. As a result, prosecutors were able to carry out compulsory investigatio ns in addition to voluntary investigations in general cases. The quasi-j udicial nature of prosecutors was recognized based on the fact that pro secutors have the same appointment qualifications as judges, guaranteed status, objective obligations, and the status of a sole government office, and the constitutionality of investigations in which prosecutors carry ou t compulsory dispositions was recognized, and in 1962 the Constitution eliminated the possibility of unconstitutionality by establishing a provisi on for prosecutorial reservations. Nevertheless, the majority opinion in the target decision misunderstoo d that the investigative structure of the 1954 Criminal Procedure Act, which was nothing more than a phenomenon, was the essence of the in vestigation. As a result, in order to grant compulsory investigation right s to prosecutors or police, which are administrative agencies, there was a constitutional basis to justify it through constitutional provisions or co nstitutional interpretation. was not recognized as being required, and fur thermore, it was not possible to understand the meaning of the constitu tional provision of the prosecutor's right to request a warrant as a pros ecutorial reservation provision that grants the prosecutor the right to c ompulsory investigation.
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