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성적 자기결정권과 성폭력 관련 법제 및 판례에 대한 헌법적 고찰

A Constitutional Study on the Legislation and Precedent Concerning a Sexual Violence and the Right of Self-Determination of Sexual Intercourse or Sexual Encounter

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먼저 성적 자기결정권은 우리나라 헌법에서 명시적으로 규정하고 있지 않다. 그러나 개인의 사생활의 자유에 속하는 성적 상대방과 성적 행위 등을 자율적으로 결정할 수 있는 권리인 성적 자기결정권은 기본권의 경합시 특별 기본권 우선의 원칙에 의해 일반적 기본권에 해당하는 헌법 제10조가 아닌 특별 기본권인 헌법 제17조에서 도출되어 보장되는 기본권으로 보는 것이 타당하다. 다음으로 헌법상 성적 자기결정권과 관련된 성폭력 법제 중 형법상 강간죄 규정에서 폭행이나 협박의 정도는 강간 피해자가 강간범에게 진지한 성교 거부의 의사표시를 하거나 또는 이러한 강간 피해자의 진지한 성교 거부의 의사표시를 억압하는 정도의 어떤 유형력의 행사만 있으면 강간죄의 폭행이나 협박에 해당한다고 보는 것이 헌법상 성적 자기결정권을 최대한 보장해 준다는 점에서 타당하다. 따라서 강간 피해자의 헌법상 성적 자기결정권을 최대한 보호 내지 보장하기 위해서 향후 우리나라 형법상 강간죄 규정을 ‘강간 피해자의 항거가 불가능하거나 현저히 곤란할 정도’에 이르지 않더라도 형사처벌을 할 수 있도록 개선 내지 개정하는 것이 바람직하다. 끝으로 헌법상 성적 자기결정권과 관련된 성폭력 법제 중 군형법 제92조의6 규정은 군의 승리에 필요한 높은 사기와 군대 내 엄정한 질서와 군기의 확립 및 유지 등을 위하여 군형법 제92조의6 규정에 의해 군인 또는 군인에 준하는 사람 간에 항문성교나 그 밖의 추행을 하지 못하도록 금지한 입법의 목적의 정당하다고 생각한다. 그러나 군형법 제92조의6 규정에 의해 군인 또는 군인에 준하는 사람이 군복무 중이 아닌 시간에 군부대나 군영 밖의 사생활이 가능한 사적 공간에서 자신의 자율적인 성적 성향에 따른 성적 접촉 행위에 대해서까지 아무런 예외 없이 군형법 제92조의6 규정을 적용하여 형사처벌을 할 수 있도록 한다면 이는 헌법상 명확성의 원칙과 비례의 원칙에 위반된다고 할 것이다. 따라서 향후 군형법 제92조의6 규정에 의해 군인 또는 군인에 준하는 사람의 헌법상 성적 자기결정권이 침해되지 않고 최대한 보호 내지 보장되기 위해서는 동 규정의 적용에서 제외되는 일정한 시간이나 장소 등을 명확히 한정하여 규정하는 개선 내지 개정을 하는 것이 바람직하다.

Abstract

Firstly, it does not prescribe the right of self-determination of sexual intercourse or sexual encounter on clear statement in a constitution of our country. However, it is proper to think that the right of self-determination of sexual intercourse or sexual encounter is guaranteed by article 17 in a constitution which are the special basic right that is not article 10 in a constitution which are the general basics right by a principle of priority of the special basic right at the time of competition of the basic right. Secondly, it is proper to think that there are violence and a threat of rape in the criminal law if a rape victim displays intention of sincere sex refusal to a rapist or if a rapist uses power to suppress a proposal of sincere sex refusal of a rape victim at a point to strongly protect the right of self-determination of sexual intercourse or sexual encounter of a rape victim. Therefore, it is desirable to revise it to punish it even if resistance of a rape victim is not impossible or not troubled significantly as for the rape rule of the criminal law of our country in future so that the maximum protects the right of self-determination of sexual intercourse or sexual encounter of a rape victim. Finally, a protection of legislation's purpose of protection of armed forces family life and establishment of armed forces law and order on the article 6 of 92 in military criminal law is fair. And, the method of discharge treatment or disciplinary action and so on cannot effective regulate sexual molestation in the armed forces. But, the article 6 of 92 in military criminal law will assume that it is violated a void for vagueness doctrine and a principle of balancing test in a constitution that there was punishment without any kind of time and any exception for a place in this rule. Therefore, it is desirable to do revision to limit decided time or place removed from the article 6 of 92 in military criminal law application definitely in future so that the maximum protects the right of self-determination of sexual intercourse or sexual encounter of a soldier or a person to work as a soldier.

참고문헌 (130)

  1. 고등군사법원, "군형법해설서", 고등군사법원, ~ (2005)
  2. 권영성, "헌법학원론" (2009), 법문사
  3. 김성돈, "형법각론" (2010), 성균관대 출판부
  4. 김일수, "새로 쓴 형법각론" (2004), 박영사
  5. 김철수, "헌법학개론" (2007), 박영사
  6. 김학성, "헌법학원론" (2014), 피엔씨미디어
  7. 대검찰청, "범죄분석, 제147호", ~ (2014)
  8. 민중서림, "엣센스 국어사전" (2015)
  9. 박상기, "형법강의" (2010), 법문사
  10. 대학내 성희롱․성폭력 실태 및 예방교육 활성화 방안 연구, "박성혁", 교육인적자원부, ~ (2007)
  11. 배종대, "형법각론" (2010), 홍문사
  12. 성낙인, "언론정보법" (1998), 나남출판
  13. 성낙인, "헌법학" (2015), 법문사
  14. 손동권, "형법각론" (2010), 율곡출판사
  15. 오영근, "형법각론" (2009), 박영사
  16. 양건, "헌법강의" (2012), 법문사
  17. 이재상, "형법각론" (2010), 박영사
  18. 이형국, "형법각론" (2007), 법문사
  19. 임웅, "형법각론" (2011), 법문사
  20. 장영수, "헌법학" (2015), 홍문사
  21. 전광석, "한국헌법론" (2015), 집현재
  22. 정재황, "신 헌법입문" (2015), 박영사
  23. 정종섭, "헌법학원론" (2015), 박영사
  24. 조국, "형사법의 성편향" (2004), 박영사
  25. 한수웅, "헌법학" (2011), 법문사
  26. 허영, "한국헌법론" (2015), 박영사
  27. 형법개정연구회, "형사법개정연구(Ⅳ) : 형법각칙 개정안" (2009), 한국형사정책연구원
  28. 홍성방, "헌법학(상)" (2010), 박영사
  29. 홍성방, "헌법학(중)" (2010), 박영사
  30. 강경근, "프라이버시권의 의의와 구성요소", 고시연구, (306) (1999), 고시연구사
  31. 강진철, "동성애", 고황법학, (3) (2001), 고황법학교수회
  32. 강희원, "이른바 “일반조항”에 관한 기초 법학적 이해", 고황법학, 1 (1994), 고황법학교수회
  33. 권영성, "사생활의 비밀과 자유의 불가침", 고시연구, (83) (1981), 고시연구사
  34. 권형준, "자기결정권에 관한 헌법재판소의 판례분석", 법학논총, 17 (2000), 한양대 법학연구소
  35. 김대환, "헌법재판의 심사기준의 다양화 가능성과 과잉금지원칙의 헌법적 근거", 세계헌법연구, 12(2), pp.25~46 (2006), 세계헌법학회한국학회
  36. 김명식, "성적 자기결정권의 헌법적 근거에 대한 재고찰", 성균관법학, 15(2), pp.21~44 (2003), 법학연구원
  37. 김선택, "행복추구권과 헌법에 열거되지 아니한 권리의 기본권체계적 해석", 안암법학, 1 (1993), 안암법학회
  38. 김선택, "행복추구권", 고시연구, (235) (1993), 고시연구사
  39. 김일환, "한국헌법상 ‘일반적 인격권’ 존재여부에 관한 비판적 고찰",", 공법연구 (2000), 한국공법학회
  40. 김일환, "性的 自己決定權의 憲法上 導出根據에 관한 批判的 檢討", 헌법학연구, 12(2), pp.107~140 (2006), 한국헌법학회
  41. 김종세, "기본권 일반조항의 바람직한 헌법개정방향", 법학연구, (34), pp.19~40 (2009), 한국법학회
  42. 김주현, "자기결정권과 그 제한", 헌법논총, 7 (1996), 헌법재판소
  43. 김희균, "성폭력범 처벌의 이론: 강간죄의 구성요건 해당성", 형사정책연구, 16(4), pp.103~132 (2005), 한국형사정책연구원
  44. 노기호, "군형법 제92조 “추행죄”의 위헌성 고찰 ― 육군 제22사단 보통군사법원 2008.8.6. 위헌제청결정사건(2008고10)을 중심으로 ―", 헌법학연구, 15(2), pp.263~300 (2009), 한국헌법학회
  45. 박영주, "동성애에 대한 법적 태도", 부산법조, (21) (2004), 부산지방변호사회
  46. 배은경, "성폭력 문제를 통해 본 여성의 시민권", 여성과 사회, 8 (1997), 한국여성연구소
  47. 변종필, "강간죄의 폭행 협박에 관한 대법원의 해석론과 그 문제점", 비교형사법연구, 8(2), pp.147~168 (2006), 한국비교형사법학회
  48. 서주실, "WarrenㆍBrandeis의 The Right to Privacy", 미국헌법연구, (6) (1995), 미국헌법연구소
  49. 석인선, "헌법상 프라이버시권리 논의의 현대적 전개 ― 미연방대법원 판례 분석을 중심으로 ―", 미국헌법연구, 24(1), pp.247~289 (2013), 미국헌법학회
  50. 성선제, "정보화시대에서 프라이버시의 변화", 공법연구, 32(5), pp.317~346 (2004), 한국공법학회
  51. 안용교, "프라이버시 권리의 헌법론적 고찰-프라이버시 권리의 공법적 측면", 건국대학교 학술지 인문사회과학편, 23 (1979), 건국대학교 학술연구소
  52. 양삼승, "과잉금지의 원칙", 헌법논총, 1 (1990), 헌법재판소
  53. 윤명선, "프라이버시권리에 관한 역사적 고찰-미국을 중심으로", 경희법학, 20 (1985), 경희대 법학연구소
  54. 윤영철, "형법의 법익론 관점에서 본 부부강간의 문제", 형사정책연구, 18(1), pp.5~38 (2007), 한국형사정책연구원
  55. 이경환, "군대 내 동성애 행위 처벌에 대하여", 공익과 인권, 5(1) (2008), 서울대학교 BK21 법학연구단 공익인권법연구센터
  56. 이얼, "성적 자기결정권의 형법적 의의와 기능", 법학논총, 34(2), pp.401~427 (2010), 법학연구소[DOI]
  57. 이준일, "헌법재판소가 이해하는 명확성원칙의 비판적 재구성", 헌법학연구, 7(1) (2001), 한국헌법학회
  58. 이준일, "미혼모의 인권과 법정책", 고려법학, (64), pp.139~171 (2012), 법학연구원
  59. 이호중, "군형법 제92조의5 추행죄의 위헌성과 폐지론", 형사법연구, 23(1), pp.229~264 (2011), 한국형사법학회[DOI]
  60. 이효원, "성적 자기결정권에 대한 헌법재판소의 결정 분석", 형사법의 신동향, (34), pp.322~350 (2012), 대검찰청
  61. 이희훈, "공직선거법 제93조 제1항의 헌법재판소 2009. 7. 30, 2007헌마718 결정에 대한 평석 - UCC의 배포금지에 대한 비판을 중심으로 -", 언론과 법, 8(2), pp.373~399 (2009), (사)한국언론법학회
  62. 이희훈, "공직선거법상 후보자의 신상공개에 대한 헌법적 평가", 법과정책, 16(2), pp.275~300 (2010), 법과정책연구원
  63. 이희훈, "집회 및 시위에 관한 법률 제5조 제1항에 대한 연구 - 헌재 2010. 04. 29, 2008헌바118결정에 대한 평석을 겸하여 -", 헌법학연구, 16(3), pp.539~571 (2010), 한국헌법학회
  64. 이희훈, "일반 교통방해죄와 외교기관 인근 집회·시위 금지에 대한 헌법적 평가 ― 헌법재판소 2010. 03. 25. 선고, 2009헌가2 결정과 헌법재판소 2010. 10. 28. 선고, 2010헌마111 결정에 대한 비판을 중심으로 ―", 공법연구, 39(3), pp.265~292 (2011), 한국공법학회
  65. 이희훈, "구 군형법 제92조에 대한 헌법적 평가 -헌법재판소 2011. 3. 31. 선고, 2008헌가21 결정의 평석을 중심으로-", 일감법학, (20), pp.675~710 (2011), 법학연구소
  66. 이희훈, "간통죄와 강간죄에 대한 헌법적 고찰 - 성적 자기결정권의 침해를 중심으로 -", 중앙법학, 13(3), pp.55~88 (2011), 중앙법학회[DOI]
  67. 이희훈, "미국과 한국의 동성애자 군복무 정책과 군복무 중 동성애 행위 처벌 규정에 대한 헌법적 고찰", 헌법학연구, 18(4), pp.237~276 (2012), 한국헌법학회
  68. 임영덕, "미국과 한국에서의 군대 내 동성애 정책에 대한 고찰", 미국헌법연구, 22(3), pp.371~401 (2011), 미국헌법학회
  69. 임지봉, "행복추구권의 기본권성", 저스티스, (71) (2003), 한국법학원
  70. 전현희, "동성애의 법적 고찰", 시민과 변호사, (83) (2000), 서울지방변호사회
  71. 정연주, "군형법상 추행죄의 헌법적 문제", 공법학연구, 12(2), pp.133~158 (2011), 한국비교공법학회[DOI]
  72. 정영화, "사이버스페이스와 프라이버시-현행 개인정보보호법제의 문제점을 중심으로", 헌법학연구, 6(3) (2000), 한국헌법학회
  73. 정재황, "사이버공간상의 표현의 자유와 그 규제에 관한 연구", 헌법재판연구 (2002), 헌법재판소
  74. 조국, "‘아내강간’의 성부와 강간죄에서의 ‘폭행․협박’의 정도에 대한 재검토", 형사정책, 13(1) (2001), 한국형사정책학회
  75. 조국, "군형법 제92조의5 계간 그 밖의 추행죄 비판 - 군인간 합의동성애 형사처벌의 당부 -", 형사법연구, 23(4), pp.291~316 (2011), 한국형사법학회[DOI]
  76. 조규범, "미국의 프라이버시 법제에 관한 연구", 성균관법학, 17(3), pp.75~114 (2005), 법학연구원
  77. 조인섭, "24기 성폭력 전문상담원 교육자료집" (2006), 한국성폭력상담소
  78. 조인형, "군형법상 추행죄의 문제점 및 개선방안", 공군법률논집, 13(1) (2009), 공군본부법무실
  79. 최재석, "군내 동성애자 문제에 대한 법률적 고찰-미군의 Don't Ask, Don't Tell정책을 중심으로", 법률정보판례연구, 1(1) (1999), 법우사
  80. 최희경, "미국 헌법상 정보 프라이버시권", 법학논집, 19(2), pp.29~58 (2014), 법학연구소
  81. 태보영, "대학내 성폭력에 관한 연구", 인간이해, 22 (2001), 서강대학교 학생생활상담연구소
  82. 한상범, "사생활의 비밀과 자유의 불가침의 보장", 고시연구, (81) (1980), 고시연구사
  83. 한상범, "제5공화국 헌법의 특색", 고시계, (288) (1981), 국가고시학회
  84. 한인섭, "형법상 폭행개념에 대한 이론", 형사법연구, (10) (1998), 한국형사법학회
  85. 홍완식, "헌법재판소의 결정을 통해 본 입법의 원칙", 헌법학연구, 15(4), pp.487~520 (2009), 한국헌법학회
  86. 황성기, "강간죄에 대한 대법원 판례 비판", 성폭력 조장하는 대법원 판례 바꾸기 제9차 자료집, 한국성폭력상담소, ~ (2007)
  87. 黃寅豪, "美國에서 프라이버시권의 展開過程에 관한 考察", 토지공법연구, 19, pp.9~258 (2003), 한국토지공법학회
  88. 황치연, "과잉금지원칙의 내용", 공법연구, 24(3) (1996), 한국공법학회
  89. A. F. Westin, "Privacy and Freedom" (1967), N. Y Atheneum
  90. Albert Bleckmann, "Staatsrecht II - Die Grundrechte" (1989), Köln
  91. A. R. Miller, "The Assault on Privacy" (1971), University of Michigan Press
  92. C. Fried, "Privacy", Yale Law Journal, 77, pp.475~ (1968)
  93. Jeremy J. Gray, "The Military’s Ban on Consensual Sodomy in a Post-Lawrence World", Washington University Journal of Law & Policy, 21 (2006)
  94. 2, "Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, 5 Bde. in Tl.-Bdn., Bd. Ⅲ", pp.1994, Klaus Stern
  95. Martin Morlok, "Selbstverstäandnis als Rechtskriterium" (1993), J.C.B. Mohr
  96. Peter Lerche, "Handbuch des Staatsrechts, Bd. VI" (1992), C.F. Müller
  97. Robert Alexy, "Die Theorie der Grundrechte" (1985), Frankfurt am Main
  98. Stephen J. Schulhofer, "Unwanted Sex: The Culture of Intimidation and the Failure of Law" (1998), Harvard University Press
  99. W. M. Beaney, "The Right to Privacy and American Law, in Law and Contemporary Problems", pp.1966
  100. "원룸 침입해 여성 21명 연쇄성폭행……40대 무기징역"[URL]
  101. "대판 1970. 3. 10. 70도29", ~ (1970)
  102. "대판 1990. 12. 11. 90도2224", ~ (1990)
  103. "대판 1991. 5. 28. 91도546", ~ (1991)
  104. "대판 1992. 4. 14. 92도259", ~ (1992)
  105. "대판 1999. 9. 21. 99도2608", ~ (1999)
  106. "대판 2001. 2. 23. 2000도5395", ~ (2001)
  107. "대판 2001. 10. 30. 2001도4462", ~ (2001)
  108. "대판 2004. 6. 25. 2004도2611", ~ (2004)
  109. "대판 2008. 5. 29. 2008도2222", ~ (2008)
  110. "대판 2009. 2. 12. 2008도8601", ~ (2009)
  111. "대판 2013. 5. 16. 2012도14788․2012전도252", ~ (2013)
  112. "헌재 1990. 9. 10. 89헌마82 결정", ~ (1990)
  113. "헌재 1993. 3. 11. 90헌가70 결정", ~ (1993)
  114. "헌재 1997. 7. 16. 95헌가6․13(병합) 결정", ~ (1997)
  115. "헌재 1999. 4. 29. 94헌바37 외 66건(병합) 결정", ~ (1999)
  116. "헌재 2000. 12. 14. 99헌마112 결정", ~ (2000)
  117. "헌재 2001. 8. 30. 99헌바92, 2000헌바39, 2000헌마167․168․199․205․280(병합) 결정", ~ (2001)
  118. "헌재 2001. 10. 25. 2000헌바60 결정", ~ (2000)
  119. "헌재 2002. 1. 31. 2001헌바43 결정", ~ (2002)
  120. "헌재 2002. 3. 28. 2000헌바53 결정", ~ (2002)
  121. "헌재 2002. 6. 27. 2001헌바70 결정", ~ (2002)
  122. "헌재 2002. 10. 31. 99헌바40․2002헌바50(병합) 결정", ~ (2002)
  123. "헌재 2002. 10. 31. 99헌바76, 2000헌마505(병합) 결정", ~ (2002)
  124. "헌재 2003. 10. 30. 2002헌마518 결정", ~ (2003)
  125. "헌재 2005. 10. 27. 2003헌가3 결정", ~ (2005)
  126. "헌재 2008. 10. 30. 2007헌가17․21, 2008헌가7․26, 2008헌바21․47(병합) 결정", ~ (2008)
  127. "헌재 2011. 3. 31. 2008헌가21결정", ~ (2011)
  128. "BVerfGE 32, 54(72)", ~
  129. "Marcum v. United States, 60 M.J. 198", C.A.A.F, ~ (2004)
  130. "Stirewalt v. United States, 493 F.2d 1110", C.A.A.F, ~ (2004)

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