성적 자기결정권과 최협의의 폭행·협박개념의 위헌성 - 성적 강요죄(독일형법 제177조)의 관점에서 -
Unconstitutionality of the Right of Sexual Self-Determination and the Violence and Threat in an Extremely Narrow Sense -from the aspect of ‘Sexual Victim’s Dogmatics of Penal Law’ and Sexual Coercion(German Criminal Code Section 177)
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초록
우리 형법은 1995년, 제32장의 ‘정조에 관한 죄’를 ‘강간과 추행의 죄’로 장의 제목을 바꾸면서 그 입법이유에서 보호법익으로 ‘성적 자기결정의 자유’를 도출하였다. 이로써 강간과 추행의 죄는 더 이상 ‘순결 내지 정조’를 절대시하는 성풍속을 침해하는 것이 아니라 성적 자기결정의 자유를 침해하는 범죄가 된 것이다. 헌법재판소도 이러한 맥락에서 (구)혼인빙자간음죄, (구)간통죄를 폐지하였음은 주지의 사실이다. 그러나 성적 자기결정권을 중심으로 전개되는 이러한 일련의 법해석의 흐름과 관련하여 기본적으로 검토해야 할 중요한 의문점들이 있다. 1) 성적 자기결정권이 다른 보호법익과 차별화되어야 할 충분한 이유가 있는가? 2) 성적 자기결정권이라는 헌법적 가치를 직접 보호법익으로 하는 형법의 해석은 어떠한 것이어야 하는가? 3) 성적 자기결정권의 침해와 이른바 최협의의 폭행·협박의 개념은 어떠한 관계가 있는가? 4) 앞으로 성적 자기결정권을 이유로 논란이 될 수 있는 것들은 (구)혼인빙자간음죄와 (구)간통죄 이외에 또 어떠한 것이 있는가? 따라서 본 논문에서는 이러한 의문점 등을 전제로 특히 보호법익으로서 성적 자기결정의 자유를 보호하기 위해서는 형법의 해석도 헌법적 가치의 성적 자기결정권을 존중하고 이를 구현하는 해석을 하지 않으면 안 된다는 점, 성형법(Sexual Strafrecht)에서 성적 자기결정권이 보호법익이 된다는 것은 성적 자기결정권의 실질적 구현을 위한 목적론적 해석을 통하여 특히 전형적인 행위자-피해자상황 및 피해자의 관점이 고려되지 않으면 안 된다는 것을 의미한다는 점을 우선 논증하였다. 이를 통해 본 논문은 헌법의 최고규범성을 근거로 대법원 판례가 행하는 최협의의 폭행·협박의 개념이나 그 해석은 형법의 해석에 혼란이 초래될 수도 있으므로 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배된다는 결론을 도출하였다. 또한 성적 자기결정권은 성형법에 헌법의 기본가치가 기본권으로서 직접 보호법익으로 들어온 것이므로 성적 자기결정권을 전제로 하면서 그 보호법익과 관계없이 폭행·협박의 개념을 최협의로 한정하는 것은 위헌적 해석이라는 점도 결론으로 도출하였다.
Abstract
In 1995, Korea further improved with the amendment of the Criminal Code, when the title of Chapter 32 changed from “Crimes Concerning Chastity” to “Crimes Concerning Rape and Infamous Conduct” deriving the “right of sexual self-determination” as its benefit and protection of the law in legislation. Therefore, crimes concerning rape and infamous conduct is not violating sexual customs that absolutize ‘virginity and chastity’ but violating the freedom of sexual self-determination. The Constitutional Court has abolished the crime of sexual intercourse under pretence of marriage as well as the crime adultery coherent to such context. However, there are critical, doubtful points requiring reviews on its basis concerning such legal interpretation developing with the right of sexual self-determination. 1) Is there enough reasons that the right of sexual self-determination should be differentiated with the other benefit and protection of the law? 2) How should the interpretation of criminal law be for the constitutional value, the right of sexual self-determination, be the legal interest to be protected directly? 3)What is the relation between the violation of the right of sexual self-determination and the violence and threat in an extremely narrow sense? 4) What would be the potential arguments concerning the right of sexual self-determination other than the abolished laws such as the crime of sexual intercourse under pretence of marriage or the crime adultery? Therefore this thesis proved under the above doubtful points that the interpretation of criminal law should respect and avoid not interpreting to realize the right of sexual self-determination of constitutional value, the right of sexual self-determination being the legal interest to be protected means that through teleological interpretation for practical implementation of the right of sexual self-determination from the Sexual Strafrecht, and especially the typical offender-victim situation and victim's view should not be unconsidered. Through this, this thesis came out with the result that the concept and its interpretation of the violence and threat in an extremely narrow sense that precedents of the supreme court supported by the supreme norma of the Constitution violates the void-for vagueness Doctrine of the principle of “a poena[um crimen] sine lege”. To add, as the right of sexual self-determination is the legal interest to be protected which is directly included in the Sexual Strafrecht as basic value of the Constitution, there was also a result that with the right of sexual self-determination as its condition but also limiting the scope of the violence and threat to the extremely narrow sense irrespective of its legal interest to be protected is also unconstitutional interpretation.
참고문헌 (39)
- 김동국, "법률해석의 기준으로서의 헌법규정 －합헌적 법률해석의 유형과 한계를 중심으로－", 재판자료, 75, pp.59~122 (1997)
- 김명식, "성적 자기결정권의 헌법적 근거에 대한 재고찰", 성균관법학, 15(2), pp.21~44 (2003), 법학연구소
- 김성천, "강간죄의 성립요건인 폭행·협박의 의미", 성폭력 조장하는 대법원 판례바꾸기 - 판례 바꾸기 운동 열한 번째 자료집 “최협의설” 비판, (11), pp.4~19 (2007)
- 김용화, "강간개념의 재정립 : 폭행 · 협박에서 자기결정으로", 성균관법학, 19(2), pp.325~340 (2007), 법학연구소
- 김일환, "性的 自己決定權의 憲法上 導出根據에 관한 批判的 檢討", 헌법학연구, 12(2), pp.107~140 (2006), 한국헌법학회
- 김진한, "합헌적 법률해석의 원칙과 위헌적 법률해석의 통제범위와 기준 - 서울중앙지방법원 2009노677 판결에 대한 평석을 중심으로 -", 헌법학연구, 18(1), pp.45~82 (2012), 한국헌법학회
- 김창군, "형사입법론에 관한 연구", 형사법 연구, (8), pp.1~22 (1995)
- 김혜정, "성폭력범죄에 있어서 '항거불능인 상태'의 의미", 형사판례연구, (14), pp.355~378 (2006)
- 류병관, "형사절차상 범죄피해자권리의 헌법적 보장에 관한 연구", 피해자학연구, 14(1), pp.23~45 (2006), 한국피해자학회
- 류전철, "피해자학적 형법이론의 문제점", 피해자학연구, (7), pp.223~249 (1999)
- 박강우, "기능주의적 변화와 인격적 법익론", 충북대 법학연구, 10, pp.177~188 (1999)
- 박강우, "서구의 여성주의 법운동 및 강간죄 개혁의 성과와 성적 자기결정권의 함의", 형사법연구, (26), pp.829~855 (2006), 한국형사법학회
- 박상기, "강간죄와 폭행·협박의 정도", 형사판례연구, (4), pp.185~199 (1996)
- 박성민, "개정형법상 성적자기결정권의 의미와 보호의 실제", 성균관법학, 25(3), pp.129~150 (2013), 법학연구소
- 박혜진, "형법상 성적 자기결정권 개념에 대한 성찰", 형사법연구, 21(3), pp.229~252 (2009), 한국형사법학회
- 변종필, "강간죄의 폭행 협박에 관한 대법원의 해석론과 그 문제점", 비교형사법연구, 8(2), pp.147~168 (2006), 한국비교형사법학회
- 송인권, "헌법상 범죄피해자 구조청구권에 관한 연구", 박사, 공법, pp.2000
- 신영호, "성적 강요죄(독일형법 제177조)의 기본적 구성요건성 - 강간죄의 일부개정과 유사강간죄의 신설과 관련하여 -", 형사법연구, 27(2), pp.149~174 (2015), 한국형사법학회
- 오영근, "형법상 폭행의 개념", 형사법연구, (8), pp.125~144 (1995)
- 윤덕경, "형사법상 성적 자기결정권 본질 및 성적 자기결정권 보호증진을 위한 입법과제", 이화젠더법학, 4(1), pp.1~36 (2012)
- 윤영철, "형법의 법익론 관점에서 본 부부강간의 문제", 형사정책연구, 18(1), pp.5~38 (2007), 한국형사정책연구원
- 이얼, "성적 자기결정권의 형법적 의의와 기능", 법학논총, 34(2), pp.401~427 (2010), 법학연구소
- 이진국, "한국형사법학의 오늘: 정온 이영란교수 화갑기념논문집", pp.67~88 (2008)
- 이호중, "형사법개정연구(IV) - 형법각칙 개정안 -", pp.121~212 (2009)
- 임병락, "형법해석에서 범죄피해자의 역할", 피해자학연구, 16(1), pp.253~275 (2008), 한국피해자학회
- 장규원, "우리나라 범죄피해자 지원제도의 발전방향", 피해자학연구, 13(1), pp.235~262 (2005), 한국피해자학회
- 장영민, "처의 성적 자기결정권 보호-부부강간죄의 성립여부에 관한 고찰", 법학논집, 6(1), pp.165~182 (2001), 법학연구소
- 조국, "19대 국회 의원발의 형사법안에 대한 검토", 형사입법과정의 현황과 개선방안, pp.59~78 (2015)
- 최은하, "위계 또는 위력에 의한 미성년자간음죄(형법 제302조)에서 ‘위계’의 해석 - 성적 강요죄(독일형법 제177조)의 관점에서 -", 비교형사법연구, 17(3), pp.177~200 (2015), 한국비교형사법학회
- 최은하, "장애인준강간죄(성폭력처벌법 제6조제4항)의 ‘항거곤란’ 해석론의 전환: 성적 강요죄(독일형법 제177조)의 관점에서", 형사정책연구, 26(3), pp.1~27 (2015), 한국형사정책연구원
- 한인섭, "형법상 폭행개념에 대한 이론", 형사법연구, (10), pp.113~135 (1998)
- 한상훈, "인도주의적 형사법과 형사정책: 이수성 선생 화갑기념논문집", pp.189~213 (2000)
- Gössel, Karl Heinz, "Das neue Sexualstrafrecht" (2005)
- Kieler, Marita, "Tatbestandsprobleme der sexuellen Nötigung, Vergewaltigung sowie des sexuellen Mißbrauchs widerstandsunfähiger Personen", pp.2003
- Laubenthal, Klaus, "Handbuch Sexualstraftaten - Die Delikte gegen die sexuelle Selbstbestimmung" (2012)
- Otto, Harro, "Die Neufassung der §§ 177-179 StGB, Jura 1998, 210-215", ~ (1998)
- Renzikowski, Joachim, "Das Sexualstrafrecht nach dem 6. Strafrechtsreformgesetz -1. Teil, NStZ 1999, 377-385, 2. Teil", NStZ, pp.440~442 (1999)
- Rössner, Dieter, "Kriminolgie-Psychiatrie-Strafrecht, Festschrift für Heinz Leferenz zum 70", pp.527~536 (1983)
- Sick, Brigitte, "Sexuelles Selbstbestimmungsrecht und Vergewaltigungsbegriff(Strafrechtliche Abhandlungen; Bd. 80)" (1993)