假契約의 槪念과 內容에 관한 考察

가계약과 관련하여 대법원 2006. 11. 24.ﾠ선고ﾠ2005다39594ﾠ판결 등 대부분 판결은 가계약을 계약과 같은 것으로 취급하고 있다. 그러나 가계약은 엄연히 장차 체결할 계약이나 계약금계약과는 다른 별개의 계약이다. 가계약을 체결하는 당사자의 의사를 존중하고, 가계약과 관련한 분쟁에 효율적으로 대처하기 위해서는 가계약이라는 거래관행에 맞는 가계약에 관한 독립적인 법리를 형성할 필요가 있다고 생각한다. 본고는 조건부 계약으로 볼 수 있는 경우, 양해각서 체결의 경우, 민법 제564조 일방예약 추정이 적용되는 경우, 금전 기타 유가물의 수수 없이 구두로만 이루어지는 항공기, 호텔, 식당 등 예약의 경우를 가계약의 범주에서 제외하고 장래에 계약을 체결하기로 하는 단순한 합의와 가계약을 구별하기 위해 금전 기타 유가물을 가계약금이라는 명목으로 지급할 것을 필수적 요건으로 설정하여 요물계약으로 구성하였다. 가계약은 계약금계약과 유사하나, 계약금계약은 보통 주계약과 함께 작성되는 것인데 반하여 가계약은 본계약과 별도의 계약이라는 점에서 다르고, 실제 지급된 가계약금의 범위에서만 가계약이 성립되고 가계약의 해제가 가능하다고 보는 점에서도 계약금의 전부가 지급되어야만 계약금해제가 가능하다고 보는 판례의 입장과도 다르다. 가계약은 가계약금이 실제로 지급되어야 성립하고, 다른 약정이 없는 이상 본계약을 체결하기 전에 가계약금의 교부자는 가계약금을 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 가계약을 해제할 수 있다. 가계약 체결 후 본 계약을 체결하지 않을 경우 계약 체결을 원하는 일방은 판결을 통하여 본계약의 체결을 상대방에게 강제할 수 있지만, 가계약금의 포기 또는 배액상환으로 가계약을 해제함으로써 본계약 체결에 대한 구속에서 벗어날 수 있다. 본계약이 체결된 경우 다른 약정이 없는 한 가계약금은 계약금계약을 포함된 본계약의 경우에는 계약금에, 그렇지 않은 경우에는 약정한 전체 계약대금에 충당된다. 가계약금이 수수된 경우 가계약금은 해약금의 성질만을 가지는 것이고, 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 이상 가계약이 당사자 일방의 귀책사유로 인하여 해제되었다 하더라도 가계약금이 위약금으로서 상대방에게 당연히 귀속된다고 할 수는 없다.