함정수사의 허용요건과 법적 효과 - 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도7362 판결을 중심으로 -
A Study on the Requisites and Legal Effect of Entrapment Investigation
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수사기관이 수사를 통하여 실체적 진실을 발견하는 것 못지 않게 중요한 것이 범죄자의 인권보장이다. 특히 함정수사에 있어서는 국가기관이 국민을 상대로 기망이라는 수단을 활용한다는 측면에서 그 허용성의 범위를 축소하는 것이 바람직하다. 판례와 학설이 함정수사의 유형을 범의유발형과 기회제공형으로 구분하는 궁극의 취지는 적어도 범의유발형 함정수사는 위법한 것으로서 허용하지 않겠다는 의도로 파악된다. 하지만 함정수사의 유형을 이와 같이 범죄인의 의사만을 기준으로 파악하는 구분은 적절하지 않다고 본다. 범죄의사가 수사기관에 의해 야기되었는가 하는 문제는 함정수사의 적법성 판단기준의 세부적인 하위요소로 고려하면 충분하기 때문이다. 그러므로 위법한 함정수사와 적법한 함정수사라는 범주를 설정한 다음, 적법성 여부에 대한 심사를 해야 할 것이다. 이 때 해당 범죄의 종류와 성질, 유인자의 지위와 역할, 유인의 경위와 방법, 유인에 따른 피유인자의 반응, 피유인자의 처벌 전력 및 유인행위 자체의 위법성 등을 고려할 수 있으나, 판례와 같이 고려요소에 대한 단순한 병렬적 나열만으로는 위법성을 판단함에 있어 한계에 이를 수밖에 없다. 판례가 제시하고 있는 각각의 고려요소에 대한 보다 구체적인 유형과 그 근거의 제시가 절실히 요망된다. 구체적인 요소를 통하여 당해 함정수사가 위법한 것으로 판단되었을 경우에는 실체심리의 대상이 된 피고인을 적절한 방법으로 구제해 주어야 하는데, 무죄판결을 통하여 해결하는 것이 가장 바람직하다고 본다. 위법한 함정수사를 통하여 수집한 증거의 증거능력을 부정하는 결론에 대하여 異見을 제시하는 것은 찾아 볼 수 없다. 이와 같이 유죄의 증거를 입증할 만한 신빙성 있는 증거가 없는 상황이 전개되므로, ‘범죄사실의 증명이 없는 때에 해당’하여 판결로써 무죄를 선고하여야 한다.
Abstract
Entrapment investigation occurs when the actions of government officers or their agents would have caused a normally law-abiding person to commit a crime. In case of some crimes such as narcotics, contraband, prostitution, bribery, gambling which so called victimless crime, the most effective method of investigation is a entrapment investigation. Because these crimes have the characteristics that can not be revealed easily, the new investigative method seems to be urgently needed and it is not easy to arrest the criminals and gather evidence. In spite of usefulness of entrapment investigation, there are many problems that the method has possibility to conflict with the principle of guarantee of human right. We can consider that the legal effect and discrimination of the 'lawful' entrapment investigation and 'unlawful' entrapment investigation. And we have to prove the criteria between legal investigation and illegal entrapment investigation. The judgement should be decided by considering type and character of crimes, status and role of inducing person, context and method of inducement, response of the induced criminal to the inducement, criminal record of the induced and the illegality of the inducing activity, etc. If the investigation is unlawful, then defendants have to be received relief. First of all, it is possible to deny the permissibility of evidence collected on the basis of the entrapment investigation. Because any evidence obtained in violation of the due process shall not be admissible. However denying permissibility of evidence is not enough to guarantee of human right. So there are many theories in the control of entrapment investigation which of Judgement of guilty, Judgement dismissing public prosecution(where the procedure for instituting public prosecution is void by reason of its having been contrary to the provisions of Acts) and Judgement of acquittal and Judgement of not guilty. Judgement of not guilty seems the most logical solution to the problem. Because Criminal facts finding shall be based on evidence(No Evidence No Trial Principle) and a finding 'not guilty' shall be pronounced by judgement if the evidence of the criminal act is insufficient.
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