계속적 계약에서의 ‘재협상조항’의 역할과 한계 : ‘계약흠결’에 대한 사적자치와 법원의 역할
The Role and Limitation of a Renegotiation Clause in Long-term Investment Contracts
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초록
재협상조항은 그 자체로서 장래에 발생할 사건발생으로 인한 위험 분배를 사전에 ‘확정’짓는 기능을 수행하지는 못한다. 재협상조항은 장래에 그 사건이 발생하면 그로 인한 위험의 분배에 대해 다시 ‘협상’하기로 합의하는 조항이기 때문에 그 자체로서는 위험분배 기능을 수행하지 않기 때문이다. 따라서 재협상조항의 역할과 관련하여 두 단계에 걸쳐 두가지의 고려가 필요하다. 첫 번째 단계는 재협상사유의 판정에 관한 것이다. 이것은 어떤 사건이 발생하면, 그 사건발생이 “재협상조항의 편입을 통해 재협상하려고 한 위험야기 사건” (즉, 재협상사유) 에 해당하는가 여부의 판단과정에 관한 것이다. 두 번째 단계는 발생사건이 재협상사유에 해당하는 경우 이제 재협상을 어떻게 진행하는가 (즉 재협상의 절차적 방식)에 관한 것이다. 계약당사자 입장에서는 첫 번째 단계에서의 문제는 계약편입의 범위의 문제 및 편입된 재협상사유의의 해석의 문제가 된다. 만약 어느 당사자가 장래에 발생할 어떤 사건의 발생위험을 고려해 재협상사유로 규정하였다면, 어떤 사건이 발생한 경우 재협상이 일어나는가 여부는 그 사건이 편입된 재협상조항의 사유에 해당하는가의 문제가 되기 때문이다. 마찬가지로 계약당사자가 어떤 사건의 발생확률과 위험의 크기를 고려해 그 위험을 감수하기로 하였다면 재협상조항에 재협상사유로 규정하지 않을 수 있다. 계약당사자가 어떤 사건의 발생위험을 감수하기로 하고 재협상사유로 규정하지 않으면, 계약에 편입되지 않게 되는데, 이 경우에도 이는 재협상조항의 해석의 문제가 된다. 편입된 재협상사유를 반대해석하면 이러한 사항에 대해서는 재협상이 허용되지 않기 때문이다. 그런데, 계약당사자가 첫 번째 고려사항을 잘 고려하여 재협상사유를 잘 기초한 경우에도 재협상과 관련된 문제가 완전히 해결되는 것은 아니다. 재협상조항은 본질적으로 그 조항 자체가 위험분배를 확정짓는 것이 아니라 위험분배를 위한 재협상을 ‘절차적으로’ 강제하는데 본질이 있기 때문이다. 특히 이러한 두 번째 단계와 관련하여 어떻게 절차적 조항을 잘 기초하여야 새로 발생한 사건의 위험을 재협상절차를 통해 실제 분배할 수 있는가가 검토되어야 한다. 당사자가 어떤 사건의 발생으로 인한 위험의 분배에 대해 재협상사유로 규정하더라도, 재협상 ‘절차’에 관한 실천조항을 잘못 기초하거나 기초하지 못하면 발생위험의 분배를 위한 협상절차가 위험분배를 완결짓는 단계로 까지 진행되지 못하기 때문이다. 이를 위해서는 합리적인 재협상기간을 설정하고 재협상이 결렬되는 경우, 법원 혹은 중재인에 의한 계약의 보충을 사전적으로 선언하는 것이 필요하다. 타율적인 중재 혹은 소송에 의한 해결가능성이 ‘명시적’으로 선언되면, 당사자들의 자율적 재협상 의지를 제고하는데 도움이 되기 때문이다. 이러한 점에서 로또 복권 운영위탁사건에서 재협상조항 해석과 관련해 법원의 개입가능성을 선언한 대법원의 판결은 타당하다고 본다.
Abstract
The long duration and complexity of international investment contract, or production sharing contracts make these arrangements particularly vulnerable to political, and economic changes that may adversely, in a rare case positively, affect future financial interest of the investors. These factors may make the positions of the inviting parties and investors conflict each other, and encourage them to include a renegotiation and adaptation clause in their contract in order to solve the conflict. However, such a clause may have an inherent limitation in that the clause does not as such impose upon the parties any 'obligation to agree' as opposed to an 'obligation to negotiate'. Thus, if one party is stubborn in renegotiation, the clause is less likely to produce a final agreement to allocate the risk or benefit caused by such changes. Therefore, if the parties wish to include a renegotiation and adaptation clause, they should pay extraordinary attention to how to encourage the parties to willingly engage in the renegotiation process, and then how to reach actual agreement on the risk allocation following such renegotiation. One important way to encourage the parties to renegotiate voluntarily is to set a period for negotiation, and then to declare the possibility to refer the case to the courts or arbitrators if the renegotiation process fails. One remaining question is what happens if the parties fail to reach an agreement when the clause didn't provide the procedural mechanism for the courts or arbitrators to intervene. Can the courts intervene in the renegotiation process? Generally speaking, the courts cannot substitute itself for the parties in order to modify a contract unless that right is conferred upon it by law, or by the express consent of the parties. But, the Korean Supreme Court decided that "in the light of the whole contract" the court may intervene in the dispute and determine the commission rate in issue according to the changed circumstances. It is argued here that the active role of the courts to fill the gap in the renegotiation clause is justifiable in that it can allow the parties to shorten the renegotiation period and decrease transaction costs generally.
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