‘사정변경’에 대한 사적자치와 법원의 역할 : 재협상 유도를 위한 법원의 계약보충의무
How the Courts should Deal With a Change in Circumstances: Active Judicial Role to Encourage Parties to Renegotiate
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초록
어떤 사건에 대해 당사자의 예견이 가능한 경우, 예견가능한 사건의 위험(risk)의 발생확률(probability)과 발생으로 인한 위험의 크기(magnitude)는 수학적으로 계산이 가능하다. 따라서, 당사자가 예견가능한 사건에 대한 위험회피수단을 계약에 편입하는가 여부는 발생확률 및 위험의 크기에 대한 당사자 및 상대방의 주관적평가의 ‘상대적’ 크기’에 따라 결정된다. 따라서, 당사자가 행위능력자로서 협상능력을 보유함을 전제하는 한, 예견가능한 사건에 대한 계약당사자 사이의 협상결과는 각자의 ‘투자성향’에 따른 사적자치의 결과로서 존중되어야 한다. 예견불가능한 사건이 발생한 경우는 당사자가 협상할 수 없었던 사정변경이 발생한 것이다. 이 경우 새로운 상황에 대해 어떻게 해결하는 것이 가장 효율적인가? 하나의 해결방법은 당사자로 하여금 재협상하도록 하는 것이고, 다른 방법은 법원으로 하여금 적극적으로 계약을 보충하도록 하거나 아니면 법제도로서 default rule에 의해 위험을 일률적으로 배분하도록 하는 것이다. 이 가운데, 최적의 협상유인을 갖는 당사자로 하여금 스스로 재협상을 하도록 하는 방법이 후견적 역할을 하는 법원으로 하여금 계약보충을 하게 하거나, default rule에 의해 위험을 일률적 배분하는 방법보다 더 효율적이다. 따라서, 당사자의 재협상을 유도하기 위해 어떤 법제도를 설정할 것인가가 문제된다. 사정변경이 생긴 경우 당사자의 재협상을 유도하는 최선의 방법은 법원에 계약보충 의무를지우는 것이다. 법원이 적극적으로 계약보충의 역할을 수행하는 경우, 당사자는 법원에 의한 불확실한 계약보충위험과 예측가능한 재협상의 효용을 비교하여 재협상의 효용이 크다고 생각하면, 예측불가능한 계약보충 위험을 회피하기 위해 재협상에 돌입할 유인이 생기기 때문이다. 반면에, 판례와 같이 default rule로서 예견불가능한 사건의 위험을 일률적으로 배분하면, default rule에 의해 이익을 받는 일방당사자가 생기고, 이러한 당사자는 재협상을 개시할 유인이 없으므로, 재협상에 소극적이 된다. 따라서 판례와 같이 default rule로서 위험을 일률적으로 배분하는 한, 당사자자치에 의한 재협상은 활성될 수 없다. 결론적으로 당사자의 재협상을 유도하기 위해 법원에 계약보충의무를 지우는 것이 필요하고, 법원에 계약보충의무를 지우는 한 방법은 사정변경 발생시 계약당사자에 대해 ‘법원에 대한 사정변경에 기한 심사청구권’을 인정하는 것이다.
Abstract
If a contingency is foreseeable, it and its consequences are taken outside the scope of the doctrine of change in circumstances, because the party disadvantaged by the occurrence of the contingency might have protected himself in his contract. On the other hand, if a contingency is not forseeable, it cannot be bargained for by the party, and the courts will deal with its occurrence either by enforcing the contract through an order of performance or by discharging the burdened party from the contract: “Since there is no fault on either side, the loss must lie where it falls”. This traditional all-or-nothing approach, however, forces the court to impose the unbargained risk on one party. If a change in circumstances has made performance excessively costly for the burdened party at the original price, it is definitely unfair to the party. Given the information held in the parties are larger and more valuable than that of courts, risk allocation through the voluntary renegotiation by the parties should be more efficient than this traditional all-or-nothing approach by the courts. But, the undeserved gains on one party this all-or-nothing judicial approach has produced will discourage the benefited party to enter into voluntary renegotiation with the other disadvantaged party. Therefore, the legal rule should be restructured to encourage the benefited party to renegotiate voluntarily or to reduce the incentive for the party to opportunistically hide behind the presumptions of gains. It is argued in this article that the willingness of the parties to negotiate can be activated by courts' active gap-filling role and by abandoning the all-or-nothing allocation of risk. The more actively perform the courts in the gap-filling role, will the more incentives for the parties be created to start renegotiation and strike a deal. The parties will prefer their certain contract modification with more information and efficiency to uncertain judicial modification of contract with limited information.
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