동성애·동성혼의 헌법적 수용에 대한 비판
Against the Constitutional Reception of Same-sex Marriage
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초록
최근 논의되고 있는 여러 개헌안에서 「성적 지향(sexual orientation)」을 차별의 금지사유로 명시함으로써 사실상 동성애를 허용하고 있으며, 나아가 혼인 및 가족생활의 성립요건을 「양성평등」에서 「(성)평등」으로 변경함으로써 동성혼을 인정하려고 하고 있다. 현재 진행되는 동성애·동성혼 개헌의 시도는 지금까지 수차례 진행되었던 「차별금지법」의 제정 시도와 맞닿아 있으며 또한 그 연장선상에 있다. 동성애를 지지하는 입장에서는 이를 적극적으로 옹호하는 방식을 취하거나, 소극적으로 이에 기인한 차별행위를 금지하는 방식을 주장한다. 동성애를 인권으로 볼 것인가에 관하여는 의견이 갈리고 있다. 설사 동성애가 일반적 행동자유권이라 하더라도 공서양속에 반하면 당연히 제한(금지)되어야 할 것이다. 도덕적 정당성을 갖추지 못한 동성애를 허용할 것인가에 대한 국민적 합의가 이뤄지지 않은 상황에서, 이를 어떤 형태로든 헌법 차원에서 규범적으로 수용하는 것은 올바르지 않다고 본다. 동성애자에 대한 차별의 합리성이 문제가 되면서, 동성애가 과연 평등권 내지 평등원칙의 보호 범위에 속하는가 여부가 핵심 논점이 되었다. 필자는 동성애 내지 성적 지향이 평등조항의 차별금지사유로 인정될 수 없으며, 현행 헌법상 차별금지사유의 하나인 「성별」에 성적 지향이 포함되지 않는다고 본다. 일반 평등조항 외에 별도의 성평등(gender equality) 보장 규정의 신설은 필요하지 않다고 본다. 대신 일반 평등조항 내에 “국가는 부당한 차별을 개선하기 위하여 노력하고, 특히 양성평등의 실질적 실현을 위하여 노력하여야 한다.”라는 규정을 신설하면 될 것이다. 동성혼에 대한 전체적인 판단을 위해서는, 동성혼을 개인의 자유의 관점에서만 바라볼 것이 아니라 혼인 및 가족제도의 헌법상 의의 및 가치(공익적 관점), 인간으로서의 존엄 및 가치(인권 존중의 관점)의 측면에서 볼 수 있어야 한다. 현실적으로 볼 때, 동성혼은 인간의 존엄성을 고양하는 가치나, 공익에 봉사하는 기여가 결여된 행위양식이라 하지 않을 수 없으므로 헌법상 혼인조항의 보호대상이라고 볼 수 없다. 물론 동성간의 결합 또는 동서(同棲)에 대한 일정한 법적 보호가 필요하다고 보더라도, 이는 헌법화(constitutionalization)의 대상이 아니라 사회보장의 차원에서 배려하여야 할 입법대상이라고 보아야 할 것이다.
Abstract
Several constitutional amendment bills suggest to add explicitly "sexual orientation" to the grounds for anti-discrimination in the equal clause, and change "equality of the sexes" into "(gender) equality” as the requirement for establishment of marriage and family life. Such suggestions practically legalize homosexuality and futhermore recognize same-sex marriage. The constitutionalization of homosexuality and same-sex marriage has been tied with the establishment of the "discrimination prohibition law" that had been tried several times but to fail finally. Those who support homosexuality take steps to defend it actively or prohibit the acts of discrimination passively. It is dubious that homosexuality can be a human right. Though homosexuality is guaranteed as the freedom of general behavior, it should be restricted (banned) if it is against public order and morals (Sittengesetz). It is not desirable to accept homosexuality into the constitution without national consensus on it. It has been an important issue whether homosexuality is indeed within the protection scope of equal right or the principle of equality. The writer does not recognize sexual orientation as a ground for anti-discrimination, and does not think that sexual orientation is included in the "sex”in the equal clause. It is unnecessary to establish a separate provision of “gender equality”, in addition to the general equality clause. Instead, it will be enough to establish, in the general equality clause, a new provision that the state should strive to improve unfair discrimination and make every effort to realize the substantial equality of the sexes. For the overall judgment of same-sex marriage, it is necessary to evaluate it from points of view of the value of marriage and family, and of human worth and dignity, as well as from the perspective of individual freedom. Practically speaking, gay marriages have little value for raising the dignity of human beings and the public interest. It, therefore, can not be under the special protection of the state prescribed in the Constitution. Same-sex marriage or the other forms of cohabitation need some legal protection in the dimension of social security, but they are not to be constitutionalized as types of marriage and family life.
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