주거침입과 결합된 형법상 재산범죄의 실행착수시기
A study on the commencement point for the commission of property crimes compounded by trespassing upon residence in the Korean Criminal Act
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형법상 주거침입과 결합된 재산범죄의 구성요건으로는 야간에 사람의 주거, 간수하는 저택, 건조물이나 선박 또는 점유하는 방실에 침입하여 타인의 재물을 절취한 행위에 대한 야간주거침입절도죄(제330조), 야간에 문호 또는 장벽 기타 건조물의 일부를 손괴하고 주거 등에 침입하여 타인의 재물을 절취한 행위에 대한 특수절도죄(제331조 제1항), 그리고 야간에 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입하여 강도한 행위에 대한 특수강도죄(제334조 제1항)의 3가지가 있다. 이 3가지 구성요건에 대해서는 공통적으로 미수범 처벌규정이 존재한다(제342조). 그런데 미수범의 성립을 인정하기 위한 실행착수시점에 대해서는 이러한 결합범의 경우 선행행위 또는 후행행위의 어느 것을 기준하여야 할 것인지가 특별히 문제된다. 이에 관한 문제는 실무에서는 특수강도죄(야간주거침입강도죄 포함)에서 먼저 발생되었다. 왜냐하면 선행하는 주거침입을 기준으로 이미 야간주거침입강도죄의 실행착수를 인정하려는 판례(대법원 1992.7.28. 선고 92도917 판결)와 –흉기휴대주거침입강도의 사안으로서 전자와는 다소 다르지만- 후행하는 폭행 협박을 기준으로 특수강도죄의 실행착수를 인정하려는 판례(대법원 1991.11.22. 선고 91도2296 판결)가 대립하였기 때문이다. 동일한 문제가 최근에 야간주거침입절도죄에서도 대두되고 있다. 그러나 3가지 행위가 결합된 특수절도죄(야간에 손괴와 주거침입의 절도죄)의 경우에는 별 다른 견해대립이 보이지 않는다. 본고는 주거침입과 결합된 재산범죄의 실행착수와 관련하여 판례와 학설의 양자 모두에서 견해의 대립이 있는 특수강도죄는 물론이고, 야간에 이루어져야 할 행위와 실행착수시점을 모두 주거침입행위를 기준으로 설정하는 판례의 태도에 대해 다른 논리를 전개하는 학설이 존재하는 야간주거침입절도죄를 중심으로 각 견해의 이론적 타당성 여부에 대해 구체적으로 논증하였다. 이를 위해 본고는 재산범죄의 선행된 수단행위로서 결합된 주거침입죄 그 자체의 실행착수시점을 먼저 살펴보면서 형법총론상의 관련 실행착수이론에 대해서도 함께 논술하였다. 그리고 본고는 다툼이 많은 현행법의 해석론을 넘어서 ‘야간’의 표지를 아직도 법정(즉 강제되는) 형벌가중표지로서 존치 하고 있는 일반형법의 개선을 위한 형사 정책적 입법론을 마지막으로 제시하였다.
Abstract
According to the Korean Criminal Act, it shall be punishable as an attempted crime, when an intended crime is not completed or if the intended result does not occur(Article 25 (1)). The punishment for attempted crimes shall be specifically provided in each Article concerned(Article 29). Attempt in criminal law is an offense that occurs when a person comes dangerously close to carrying out a criminal act, and intends to commit the act, but does not in fact commit it. A person who steals another's property by trespassing upon residence, guarded dwelling house, structure or ship or occupied room at night, shall be punished for compound larceny(Article 330). A person who steals another's property by trespassing at night upon the places specified in the preceding Article after destroying or damaging the gate, the wall or a part of the structure, shall be punished for special larceny(Article 331 (1)). A person who commits the crime as prescribed in Article 333 by trespassing upon a human habitation, managed building, structure, ship or aircraft or occupied room at night, shall be punished for special robbery(Article 334 (1)). A person who attempts to commit any crime of Articles 329 through 341 shall be punished(Article 342). The attempt must have gone beyond mere planning or preparation, and is distinct from other inchoate offenses. Punishment is often less severe than would be the case if the attempted crime had been carried out. Abandonment of the attempt may constitute a not guilty defence, depending partly on the extent to which the attempt was abandoned freely and voluntarily. The normal rule for establishing criminal liability is to prove an actus reus accompanied by a mens rea at the relevant time. This study is on the commencement stage for the commission of property crimes compounded by trespassing upon residence in the Korean Criminal Act.
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