자기도피행위 등에 관여한 행위자의 형사책임
CRIMINAL RESPONSIBILITY OF A PERPETRATOR INVOLVED IN THE SELF-ESCAPING ACT, ETC.
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범인도피죄, 증거인멸죄, 무고죄에서 행위자의 자기도피행위, 자기사건 증거인멸행위, 자기무고행위 등은 구성요건에 해당하지 않고, 피고인은 위증죄의 주체가 될 수 없다. 이러한 범죄들에서 행위자가 교사·방조형태로 자기도피행위 등에 관여한 때에도 행위자는 처벌되지 않는지가 문제된다. 대법원은 ‘방어권의 남용’ 기준을 가지고 범인도피죄, 증거인멸죄, 위증죄에서 자기도피행위 등에 관여한 행위자의 형사책임 유무를 판단하고 있고, 자기무고행위에서는 ‘방어권의 남용’ 기준을 사용함이 없이 피고인인 행위자에게 무고죄의 교사·방조범 성립을 인정하였다. 그런데 형사절차상 방어권 개념을 사용하여 자기도피행위 등에 관여한 행위자의 형사책임을 설명하는 것은 적합하지 않고, 관점에 따라 그 한계가 달리 파악될 수 있는 자기비호권 개념을 일차적으로 적용하는 것도 적절치 않다. 행위자의 자기도피행위 등이 구성요건에 해당하지 않아서 행위자가 정범으로 처벌될 수 없는 때에는 행위자가 자기도피행위 등에 교사·방조형태로 관여하더라도 공범으로 처벌될 수 없다고 해야 한다. 정범은 공범보다 중한 범죄형식이고, 행위자가 스스로 자기도피행위 등을 하든 제3자를 통하여 자기도피행위 등을 하든 자기도피행위 등의 효과를 행위자를 받는다는 점에서는 차이가 없다. 간접정범의 고의로 자기도피행위 등을 한 행위자가 책임능력자인 피이용자를 책임무능력자로 오인한 탓으로 공범으로 처벌된다는 것도 받아들이기 어려운 결론이다. 또한 범인도피죄, 증거인멸죄, 무고죄에서 자기도피행위 등을 한 행위자는 객체적격의 결여로 정범이 될 수 없는 것이므로, 자기도피행위 등을 한 행위자를 소극적 신분으로 파악하여 형법 제33조를 적용하는 것은 타당하지 않다. 다만 신분범인 위증죄에서 피고인에 의한 위증교사·방조는 형법 제33조가 적용되어 위증교사·방조죄가 성립한다. 그럼에도 불구하고 비신분범에서 자기도피행위 등에 관여한 행위자를 처벌하려면 독일형법 제257조 제3항 제2문과 같이 입법적으로 해결할 수밖에 없고, 이러한 명문규정이 없는 이상 행위자는 처벌되지 않는다고 해야 한다.
Abstract
In cases of making criminal escape(Article 151 of the Criminal Act), destruction of evidence(Article 155 (1)) and false accusation (Article 156), a perpetrator’s self-escaping act, etc. whose effect belongs to himself do not meet the legal elements of the offenses. The accused may not be the subject of perjury(Article 152 (1)). Here it is discussed whether a perpetrator should be punished when he is involved in the act, etc. by anyone else as instigator or accessories. The Supreme Court uses the criterion of ‘abuse of defense right’, when the Court judges the criminal responsibility of a perpetrator involved in the act, etc. by anyone else. But the Court acknowledges a perpetrator as instigator or accessories of false accusation without using the criteria. This paper argues as follows: (1) It is not appropriate to judge whether there is the criminal responsibility of a perpetrator involved in the act, etc. by anyone else by using the criterion of ‘abuse of defense right’ used by the Court or ‘self-protection right’ asserted by the scholars. (2) It is not reasonable to regard the perpetrator as a man with a negative status and apply Article 33 to his act. But on the case of perjury, Article 33 is applicable to instigating or aiding and abetting perjury by the perpetrator. Because perjury is a crime where person's status is an element. (3) Excluding the case of perjury, the perpetrator could be punished only if lawmakers made a penalty regulation as Article 257 (3) 2 of the German Criminal Act. (4) In conclusion, a perpetrator involved in the self-escaping act, etc. in the crimes where a perpetrator’s status is not a element should not be punished.
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