범인도피교사죄가 성립하는 경우와 그 경우 방어권 남용 여부의 판단기준 - 대법원 2014. 4. 10. 선고 2013도12079 판결; 부산지방법원 2015. 12. 11. 선고 2015노2508 판결 -
Establishment of Criminals escape instigation and in that case the Criteria of Abuse of the Defence Right - Supreme Court Decision 2013Do12079 Decided April 10, 2014; Busan district court Decision 2015No2508 Decided December 11, 2015 -
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초록
대상판례1과 2에 있어서 법원은 자기비호의 정도를 초과한 방어권의 남용이 아니라거나 기대가능성이 없다고 보아 범인도피교사죄를 부정하고 있다. 대상판례1에서 범인을 도피하게 하는 것이라고 지목된 행위의 태양과 내용을 판단기준으로 삼는 것은 적절하지 않다. 왜냐하면 타인의 범인도피행위는 그 자체로 새로운 불법을 창출하는 것이고, 이는 구성요건에 해당하는지 여부를 기준으로 판단할 문제이지 방어권의 남용여부를 판단하는 기준으로 채택할 수는 없기 때문이다. 범인 자신의 입장에서 보면 모든 것이 다 자기비호의 연장이고, 특히 대상판례2의 사안에서는 피고인 B, C, A가 모두 공동정범으로 엮여있기 때문에 각자의 입장에서 모두 다 자기비호의 연장이라고 항변할 수 있기 때문이다. 범인과 행위자와의 관계를 언급하고 있는 점도 범인의 자기비호사고에 기반을 둔 것으로 보이므로, 방어권남용의 판단기준으로는 타당하지 않다. 또한 형사사법의 작용에 영향을 미칠 수 있는 위험의 정도를 제시하고 있으나, 이 역시도 새로운 불법의 창출이라는 범인도피교사죄의 속성과 비교해 볼 때 판단근거로서는 충분하지 않다. 따라서 전체적으로 자기비호권을 넘어선 방어권남용이라는 기준은 범인도피교사죄의 판단기준으로는 적합하지 않음을 알 수 있다. 피의자ㆍ피고인이 범인도피행위를 하는 경우는 방어권의 행사가 아니라 새로운 범죄행위일 뿐이다. 이러한 경우는 소극적ㆍ수동적인 방어권의 행사가 아니라 적극적이고 능동적인 새로운 행위이므로 따로 평가하여, 만약 범죄행위라면 분리하여 처벌하면 충분하다는 견해에 주목하여 방어권남용의 의미를 재정립하는 것이 오히려 바람직한 근거구성이라 할 것이다. 만약 범인 자신이 행위주체에서 제외되어 불가벌로 처리될 수 밖에 없는 범인도피죄의 현행 구성요건과 특정범죄의 주체(정범)가 될 수 없는 자는 공범으로서의 책임도 묻지 않겠다는 것이 입법자의 취지라면, 범인도피죄의 주체가 될 수 없는 본범이 타인을 교사하여 본죄를 범하게 한 경우 본죄의 교사범으로 처벌할 수 없다고 보는 것이 타당하다. 그러나 새롭게 창출된 불법인 범인도피교사부분에 대해서, 피교사자인 정범이 해당범죄로 처벌을 받게 되는 것으로 상쇄된다는 부정설의 주장은 그 논거가 빈약하다. 이 역시 자기비호의 연장선상에 불과하기 때문이다. 독일 형법 제257조(범인비호죄)나 일본판례를 참조하여 범인도피교사죄를 처벌할 근거를 마련하는 방안을 모색하는 등 방어권남용 기준이 아닌 다른 적절한 방법으로 이를 처리할 수 있는지를 고민해봐야 할 시점이라고 판단되며, 이에 대한 후속연구가 계속 진행될 필요가 있다.
Abstract
This article goes on Establishment of Criminals escape instigation and in that case the Criteria of Abuse of the Defence Right. The Court has not seen the abuse of the Defence Right or deny the expectation possibility in the cases(Supreme Court Decision 2013Do12079 Decided April 10, 2014; Busan district court Decision 2015No2508 Decided December 11, 2015). But criminals escape which is introduced as the Abuse of the Defence Right is no more the Defence Right, just new established crime. Therefore, it must be evaluated separately for the established crime. The Defence Right logically can not be abused because it is passive. The Abuse of the Defence Right is creates originally for the interest of the Defendant but changed for the interest of the court. So the Supreme Court's Criteria of Abuse of the Defence Right can not be allowed. So we need new Amendment for establishment of criminals escape instigation.
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