위법성조각사유의 전제사실의 착오에 대한 대법원 판례의 재검토 - 오상을 이유로 위법성을 조각하는 법리의 의의와 한계 -
A Case Law Analysis on Mistake about Factual Elements of Justification
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위법성조각사유의 전제사실의 착오에 대해서 오인에 정당한 이유가 있으면 위법성조각의 효과를 부여하는 대법원 판례의 입장(위법성조각설)은 오랫동안 학계의비난의 표적이 되어왔다. 하지만 그러한 비판의 양만큼 판례의 입장을 명확히 구명해 보려는 시도는 많지 않았다. 판례에 대한 비판이 효과적이려면 그 적확한 실체를겨냥해야 한다. 그렇지 않으면 ‘허수아비 때리기’에 그칠 수밖에 없다. 이와 관련해검사의 독직폭행사건은 판례가 위전착에 대한 학계의 논의상황에 무지한 것이 아님을 분명히 하고 있음은 물론 스스로의 독자적 법리를 구축하고 있다고 선언하고 있다는 점에서 주목된다. 그렇지만 그러한 독자적 법리가 어떠한 선례와 배경이론에근거하고 있는지 여전히 명확한 해명이 없다. 형사법리의 특성상 피고인에게 불리해지는 법리라면, 판례가 학설을 배제하고 구축한 위법성조각설이 지닌 장점이 무엇이고 그 한계는 무엇인가에 대해서도 명백하게 밝힐 필요가 있다고 생각한다. 본고에서는 최대한 판례의 입장을 선해하는 관점에서 위전착에 대한 판례입장을 새롭게 정립해 보고, 그 의의와 한계를 검토해 보고자 하였다. 요컨대, 판례는 위전착을 착오의 문제가 아닌 위법성조각사유 요건의 존부문제로, 고의의 인정문제로 접근하고 있으며, 오인에 정당한 이유가 인정되면 위법성조각의 효과를 부여하고, 정당한 이유가 부정되면 고의의 유무를 심사해서 구성요건고의가 인정될 경우 고의범으로 처벌하고 고의가 부정될 경우 고의범 처벌을 포기함으로써 결과적으로 볼 때, 고의조각의 효과를 곧바로 부여하는 학설에 비해 피고인 보호에 불리해지는 위법성조각설이 지닌 형사정책적 결함을 개별 특수한 사례에서 구성요건고의를 부정해 부분적으로 시정하고 있는 입장이라고 의미를 부여할 수 있을 것이다. 하지만, 주관적 정당화요소의 충족으로 위법성을 조각시키는 판례의 독자적 법리는 결과불법과 행위불법을 모두 고려하는 불법도그마틱에 비추어 볼 때 이론적으로수용하기 힘든 취약점이 있는 것으로 보이며, 아울러 위법성조각사유의 전제사실의착오와 같이 착오론의 접근과 위법성론 및 사실인정론의 접근이 경합 내지 중첩되는영역에서 착오론적 접근을 배제하는 이유에 대해서 합당한 근거제시가 없다는 점에서도 역시 한계를 지닌다고 사료된다. 어떤 법리가 학설이나 통설적 도그마틱과 크게 유리되어 있는 상황이라면 그에 상응하는 실익이나 정당화 사유가 입증되어야 한다고 볼 때, 현재 위전착과 관련된 판례의 입장은 여전히 비판으로부터 자유로울 수 없을 것이다.
Abstract
The notorious decision of the Court that mistake about factual elements of justification like a putative self-defense can justify an illegal act when there is an adequate reason in the mistake has been a target of scholarly criticism in Korean legal academia for a long time. Interestingly, a lower court tried to defend the decision recently arguing that criminal law theories that deal with mistake about factual elements of justification such as Strict Liability Theory(strenge Schuldtheorie), Limited Liability Theory (eingeschränkte Schuldtheorie), and Negative Constituent Mark Theory (Negative Tatbestandsmerkmaletheorie) are not only logically but also dogmatically unsatisfactory, so the Court had to decide the related cases from an independent view. This article tries to examine and evaluate the decisions of the Courts from various angles arguing that first, though the unique doctrine of the Court has a reasonable ground for the purpose of protecting defendants who act in self-defense, Limited Liability Theory is more appropriate for the practical purpose and second, the doctrine is logically and dogmatically unsatisfactory, because it is not in harmony with our predominant view of criminal illegality dogmatic and unable to explain the reason why mistake about factual elements of justification has to justify an illegal act differently from the related criminal law theories that exclude intent or culpability of the defendant.
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