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논문KCI 등재

조선시대 «大明律» 不應爲조에 관한 연구

The Study of the Article of Doing What Should Not Be Done of the Great Ming Code in the Joseon Dynasty

김대홍
한국법사학회 (The Korean Society Of Legal History)|2014.04|법사학연구|제49호|pp. 7-43|DOI 10.31778/lawhis..49.201404.7

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大明律형사사법criminal justice포괄규정the Great Ming Code引律比附the article of deciding cases without specific articlescatch-all statutesweeping statute不應爲斷罪無正條the article of doing what should not be done

초록

≪大明律≫ 不應爲조는 마땅히 해서는 안 되는 행위를 처벌하는 포괄규정에 해당한다. 본연구에서는 不應爲조를 不應得爲의 罪名과 笞40․杖80의 刑名의 측면으로 나누어 분석을 시도하였다. 律文에 正條가 없는 상황을 전제하고 있는 斷罪無正條조와의 관계, 事理의 輕重의 법적 의미가 ≪大明律≫ 不應爲조의 주요한 연구대상이다. 이와 함께 조선왕조실록의 기사를 중심으로 不應爲조가 실제 적용된 사례를 분석하였다. 法司와 신료들의 논의에서 나타난 不應爲조의 조율과정과 국왕의 최종적인 처결을 연구대상으로 하여 조선 형사사법에서 ≪大明律≫ 不應爲조가 가지는 의의를 규명하였다.

Abstract

When there are neither specific nor analogical articles applicable to cases,criminals are punished by application of the article of Doing What ShouldNot Be Done of the Great Ming Code. Doing what should not be done meansany sorts of behaviors that violate social norms. Thus the article of DoingWhat Should Not Be Done is a typical example of sweeping or catch-allstatutes. The article of Doing What Should Not Be Done makes a distinctionbetween criminal codes and morals unclear. This reflects the legal philosophyin the Great Ming Code, that what is wrong morally is also wrong legally. Since no specific type of behavior is stipulated in the article of Doing WhatShould Not Be Done, it is possible that punishment by application of the articleimposed arbitrarily. In order to prevent the abuse of the article, the articleof Doing What Should Not Be Done stipulates mild penalty and is temporarilyapplied to exceptional cases where no other article of the Great Ming Codeis applicable. Judiciary officials in the Joseon dynasty comprehendedadequately the meaning of the article of Doing What Should Not Be Done and the relationship with other articles in the Great Ming Code that was thebasic criminal code throughout the Joseon dynasty. They also recognized thepossibility of the arbitrary application the article. Normative discussions forcriminal cases were animated for discreet application of the article of DoingWhat Should Not Be Done. At least judicial officials in the central judicatureof the Joseon dynasty did not rely on the sweeping or catch-all statute forhard cases without logical reasoning.

참고문헌 (32)

  1. 任大熙, "«(譯註) 唐律疏議» 名例編․各則(上․下)" (1994), 한국법제연구원
  2. "大明律附例 (上․下), 규장각자료총서 법전편" (2001), 서울대학교 규장각
  3. "大明律集解附例" (1986), 臺灣學生書局
  4. "大明律直解, 규장각자료총서 법전편" (2001), 서울대학교 규장각
  5. "大明律講解, 규장각자료총서 법전편" (2001), 서울대학교 규장각
  6. "«律學解頤», 落帙本", ~
  7. 張楷, "中國律學文獻 第1輯 第2․3冊" (2004), 黑龍江人民出版社
  8. 雷夢麟, "讀律瑣言" (2000), 法律出版社
  9. 沈之奇, "大淸律輯註(上․下)" (2000), 法律出版社
  10. "經國大典, 규장각자료총서 법전편" (1997), 서울대학교 규장각
  11. "大典會通 (上․下), 규장각자료총서 법전편" (1999), 서울대학교 규장각
  12. 김대홍, "조선시대 大明律 違令條의 적용 사례 연구", 법사학연구, (37), pp.33~69 (2008), 한국법사학회
  13. 김대홍, "이슬람 후두드 형벌과 비례성의 원칙－절도죄의 신체절단형을 중심으로－", 법사학연구, (41), pp.247~265 (2010), 한국법사학회
  14. 김대홍, "조선시대 형사법상 引律比附에 관한 연구", 박사, pp.2012
  15. 김지수, "傳統 中國法의 精神－情․理․法의 中庸調和－" (2011), 전남대학교 출판부
  16. 나까무라 시게오, "판례를 통해서 본 청대 형법" (2004), 서경문화사
  17. 이원삼, "이슬람법사상" (2002), 아카넷
  18. 정긍식, "대명률의 죄형법정주의 원칙", 서울대학교 법학, 49(1), pp.110~158 (2008), 법학연구소
  19. 정긍식, "朝鮮前期 中國法書의 受容과 活用", 서울대학교 법학, 50(4), pp.35~80 (2009), 법학연구소
  20. 조지만, "조선시대의 형사법" (2007), 경인문화사
  21. 최병조, "15세기 후반 조선의 법률논변: 私婢 斤非 사건을 중심으로", 서울대학교 법학, 52(1), pp.1~53 (2011), 법학연구소
  22. 최병조, "15세기 중반 세종대 조선의 법리 논의 －斷罪無正條조와 不應爲조의 관계－", 법사학연구, (44), pp.251~277 (2011), 한국법사학회
  23. 최병조, "조선 전기 奴婢와 主人 관계에 대한 지배층의 관념: - 成宗 8년(1477) 主人 謀害 사건을 중심으로-", 서울대학교 법학, 53(1), pp.215~265 (2012), 법학연구소
  24. 최병조, "조선시대의 죄형법정주의 斷想 －소급입법의 문제를 중심으로－", 법사학연구, (45), pp.7~48 (2012), 한국법사학회[DOI]
  25. 仁井田陞, "中國法制史硏究: 刑法" (1959), 東京大學東洋文化硏究所
  26. 岩崎二郞, "罪刑法定主義と不應爲及び援引比附", 神奈川法學, 5(2) (1969), 神奈川大學法學會
  27. 中村茂夫, "不應爲考", 金澤法學, 26(1) (1983), 金澤大學法學部
  28. Derk Bodde, "Law in imperial China: exemplified by 190 Ch'ing Dynasty cases with historical, social, and juridical commentaries" (1967), Harvard University Press
  29. Fu-mei Chang Chen, "On Analogy in Ch’ing Law", Harvard Journal of Asiatic Studies, 30 (1970)
  30. William C. Jones, "The Great Qing Code" (1994), Oxford University Press
  31. Jiang Yonglin, "The Great Ming Code : Da Ming lu" (2005), The University of Washington Press
  32. Rudolph Peters, "Crime and Punishment in Islamic Law-Theory and Practice from the Sixteenth to the Twenty-first Century" (2005), Cambridge University Press

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