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논문KCI 등재

독일 프랑스 일본 민법상 총유와 특수지역권적 권리

Korea, Japan, France, Germany and the Commons Related Regulations In Each Civil Code

김영희
한국법사학회 (The Korean Society Of Legal History)|2019.04|법사학연구|제59호|pp. 271-327|DOI 10.31778/lawhis..59.201904.271

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총유지역권Commons로마법분할소유권역권인역권Joint OwnershipCollective Ownership입회권게르만법German Civil CodeJapanese Civil CodeKorean Civil Code특수지역권사적소유권Special ServitudeIphoegwon

초록

한국 민법은 총유 규정도 두고 있고 특수지역권 규정도 두고 있다. 한국 민법학은 총유와 특수지역권을 독일 민법학상 총유 개념을 사용하여 다루고 있다. 이에 비해 일본 민법은 총유 규정을 두고 있지 않다. 그러나 일본 민법학이 총유를 인정하고 있다. 일본 민법은 특수지역권적 권리 규정을 입회권이라는 명칭으로 두고 있다. 일본 민법학도 한국 민법학과 마찬가지로 총유와 입회권을 독일 민법학상 총유 개념을 사용하여 다루고 있다. 하지만 일본 민법학은 입회권을 일본 전통 제도상 권리로 파악하는 까닭에 독일 민법학에 대한 의존도는 그리 높지 않다. 그런 한편 독일 민법은 정작 총유 규정을 두고 있지 않다. 하지만 독일 민법학이 게르만법 기원의 역사적 공동소유 개념으로 총유를 인정하기는 한다. 독일 민법은 특수지역권적 권리 규정도 두고 있지 않다. 독일 민법학도 독립된 권리로서 특수지역권적 권리를 언급하지 않는다. 이와 같은 민법들 사이의 규정 차이 및 민법학 차이를 고려할 때, 한국 민법학은 총유 규정과 특수지역권 규정의 해석 및 운용과 관련하여 독일 민법학상 총유 개념에 지나치게 의존하고 있어 보인다. 필자는 이러한 의존이 한국 민법이 근대 민법 중에서 드물게 총유 및 특수지역권을 모두 규정하고 있는 것을 합리화하려는 노력과 한국 민법이 일본 민법의 영향에서 벗어나 독자적으로 발전하고 있는 것을 보여주려는 노력이 결합하여 나타난 현상일 수 있다고 생각한다. 그래서 한국 민법상 총유 규정 및 특수지역권 규정 그리고 관련 법리 전반을 재검토하는 연구를 행하여 보려 한다. 이 글은 우선 한국 민법 제정 과정에서 큰 영향을 미친 독일 민법 프랑스 민법 일본 민법상 총유 규정 및 특수지역권적 권리 규정을 살펴보는 것을 목적으로 한다.

Abstract

The Korean civil code has been greatly influenced by modern civil codes of the western Europe countries, especially by the German civil code and the French civil code. This pertains to the Korean civil code article 275 [Collective Ownership] and the article 302 [Special Servitude]. However, those articles themselves are quite characteristic to the Korean civil code. Neither the German civil code nor the French civil code provides that kind of articles. But many of Korean scholars have been taking and arguing the German method of legal reasoning with relation to the articles. So, the Korean civil code article 275 and the article 302 related issues are in complicated conditions. The conditions are triggered mainly by the fact that there have been existed the concepts of the collective ownership and the special servitude in the German legal history, although the German civil code does not provide that kind of articles. Further the Korean civil code article 275 and the article 302 related issues become more confusing and delicate when Korean scholars refer to the Japanese civil code. The Japanese civil code does not provide the collective ownership, then does provide the special servitude in a different way from the Korean civil code. Despite of that, some of the Korean scholars often follow the Japanese method of legal reasoning with relation to the articles, consciously and unconsciously. Looking at the Korean civil code article 275 and the article 302, the articles have undeniable two characteristics. On the one hand, they are linked closely with the agricultural society of Korea. On the other hand, they are to do with commons rights which are generally existed in human societies before the time of the complete privatizations of landownership. Anyway these days, the characteristics play role as major reasons for erasure the articles from the Korean civil code. The articles are now confronted by expurgation especially as unfavorable comparisons to the German civil code or the French civil code. But the articles are not mere providing old-fashioned customary rights before the time of the privatizations. Taking one with another, the articles are all the even more providing future-oriented commons rights. Hence, the author insists that Korean civil code could choose of keeping the characteristic articles, not just following the so-called ‘modern civil code’ standards. Whereupon it is demanded for Korean scholars to reconstruct the articles to become better.

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