객관적 귀속 재검토
The Theory of “objektive Zurechnung” Revisited
1
조회
0
다운로드
6
인용
0
참고문헌
키워드
초록
객관적 귀속은 인과관계와 더불어 형법의 객관적 구성요건요소로 논의된다. 지배적인 학설은 독일에서 성장한 객관적 귀속을 객관적 구성요건요소로 인정하지만, 이에 반대하는 견해 역시 만만치 않게 존재한다. 객관적 귀속에 대해서는 다음과 같은 문제가 제기된다. 첫째, 객관적 귀속의 실정법적 근거가 있는가? 둘째, 객관적 귀속을 별도로 인정할 필요가 있는가? 셋째, 객관적 귀속은 고의범과 과실범에서 모두 인정할 수 있는 객관적 구성요건요소인가? 넷째, 객관적 귀속의 구체적인 기준은 무엇인가? 이 중에서 두 번째 문제는 여전히 치열한 논쟁대상이 되고 있다. 이 글은 법학방법론과 형법철학 그리고 사회이론의 관점을 원용하여 객관적 귀속에 관한 문제를 검토한다. 그 중에서도 첫 번째 문제와 두 번째 문제 그리고 세 번째 문제에 집중한다. 이를 위해 다음과 같이 논의를 전개한다. 먼저 객관적 귀속의 형법철학적 의미를 탐구한다(II). 다음으로 객관적 귀속이 우리 형법에서 가능할 수 있는지, 또한 필요한지 논의한다(III). 특히 객관적 귀속이 별도로 필요한지 논쟁이 전개되는데, 이 글은 하버마스의 사회철학을 원용하여 어떤 점에서 객관적 귀속이 독자적인 기능을 수행하는지 논증한다(IV). 이를 통해 이 글은 상당인과관계설로는 대체할 수 없는 객관적 귀속만의 기능적 독자성을 보여준다. 다만 이 글은 독일의 형법학자 아르민 카우프만의 문제제기를 수용하여, 객관적 귀속은 과실범에만 적용된다는 주장을 한다. 고의범에서는 고의귀속이 더욱 중요한 역할을 해야 한다고 주장한다(V).
Abstract
“Objektive Zurechung” is discussed as an objective “Tatbestandsmerkmal” of criminal law in South Korea along with causality. The dominant doctrine recognizes “objektive Zurechung” grown in Germany as an objective “Tatbestandsmerkmal” of criminal law, but there is also the opposing view. The following questions arise regarding “objektive Zurechung”. First, is there a legal basis for “objektive Zurechung”? Second, is it necessary to admit “objektive Zurechung”? Third, is “objektive Zurechung” able to be applied to both the defendant and the negligent? Fourth, what are the specific criteria of “objektive Zurechung”? In particular, the second of these is the topic of a fierce debate. This paper examines the problems of “objektive Zurechung” by using the perspective of legal methodology, criminal legal philosophy and social theory. This paper focuses on the first, second and third problem. To this end, the following discussion will be conducted. First, the paper explores the criminal legal philosophical meaning of “objektive Zurechung” (II). Next, the paper discusses whether “objektive Zurechung” is possible and necessary in the criminal law system of South Korea (III). In particular, the author argues that “objektive Zurechung” performs its own function by using the social philosophy of Jürgen Habermas (IV). In this way, this paper shows the functional uniqueness of “objektive Zurechung” that can not be replaced by causality theory. However, the author accepts the problem raised by German criminal law professor Armin Kaufmann, and argues that “objektive Zurechung” could be applied only to the negligence. In the defendant, it is argued that “subjektive Zurechnung” should play a more important role (V).
참고문헌 (45)
- 김성룡, "객관적 귀속이론의 발전사 －의사(Wille)의 귀속을 중심으로－", 법사학연구, (42), pp.119~150 (2010), 한국법사학회[DOI]
- 김영환, "법의 계수의 결과현상들: 개념법학적인 사유형태와 일반조항에로의 도피", 법철학연구, 4(1) (2001), 한국법철학회
- 김호기, "객관적 귀속론에 대한 주관적", 역사적 해석론에 입각한 반론에 대하여, 2006, pp.23(2), 277~292[DOI]
- 박상기, "독일형법사" (1993), 율곡출판사
- 배종대, "형법총론" (2016), 홍문사
- 서경석, "국가와 사회 : 이원론과 일원론", 헌법학연구, 8(3), pp.7~32 (2002), 한국헌법학회
- 신동운, "형법총론" (2015), 法文社
- 양창수, "민법연구 제1권" (1992), 박영사
- 양창수, "우리나라 최초의 헌법재판논의: 처의 행위능력 제한에 관한 1947년 대법원판결에 대하여", 서울대학교 법학, (111) (1999), 서울대학교 법학연구소
- 양천수, "공동정범 도그마틱에 대한 법이론적 고찰: 기능적 범행지배론에 대한 법이론적 분석을 중심으로 하여", 경남법학, 22 (2007), 경남대학교 법학연구소
- 양천수, "개념법학:형성, 철학적 정치적 기초, 영향", 법철학연구, 10(1) (2007), 한국법철학회
- 양천수, "19세기 독일 형법학에서 전개된 법익 개념－理念史를 중심으로 하여－", 법사학연구, (38), pp.75~102 (2008), 한국법사학회[DOI]
- 양천수, "사회적 부패로서 규제- 규제개혁론에 대한 비판적 고찰 -", 한국부패학회보, 19(3), pp.41~63 (2014), 한국부패학회
- 양천수, "위험·재난 및 안전 개념에 대한 법이론적 고찰", 공법학연구, 16(2), pp.188~216 (2015), 한국비교공법학회[DOI]
- 양천수, "빅데이터와 인권: 빅데이터와 인권의 실제적 조화를 위한 법정책적 방안" (2016), 영남대학교출판부
- 오영근, "형법총론" (2012), 박영사
- 이건호, "과실범에 있어서 객관적 귀속에 대한 비판적 연구 : 상당인과관계설과 객관적 귀속론을 중심으로", 박사, 형사법, pp.2001
- 이계일, "수사학적 법이론의 관점에서 본 법적 논증의 구조", 법철학연구, 13(1), pp.35~88 (2010), 한국법철학회
- 이용식, "현대 형법이론 I" (2008), 박영사
- 이상돈, "형법학" (1999), 법문사
- 이상돈, "새로 쓴 법이론" (2005), 세창출판사
- 이상돈, "형법강론" (2017), 박영사
- 이용식, "현대 형법이론I" (2008), 박영사
- 이재상, "인과관계와 객관적 귀속(역서)" (1995), 박영사
- 임석원, "객관적 귀속에 관한 의문점과 해석의 방향", 형사법연구, 22(2), pp.161~186 (2010), 한국형사법학회[DOI]
- 조훈, "객관적 귀속에 있어서 간과된 연결고리", 형사법연구, (26), pp.551~568 (2006), 한국형사법학회
- 최흥섭, "이영준 박사 화갑기념논문집" (1999), 박영사
- 하태영, "형법 제17조 인과관계와 객관적 귀속 - 대법원 판례분석 -", 동아법학, (58), pp.287~372 (2013), 법학연구소
- 홍영기, "인과과정의 착오에서 고의의 특정", 고려법학, (60), pp.453~491 (2011), 법학연구원
- 에밀 뒤르케임, "사회분업론(De La Division du Travail Social)" (2012), 아카넷
- 마이클 샌델, "정의란 무엇인가" (2010), 김영사
- 칼 엥기쉬, "법학방법론" (2011), 세창출판사
- Urs Kindhäuser, "객관적 귀속 – 가능성과 한계", 형사법연구, 25(4), pp.351~373 (2013), 한국형사법학회[DOI]
- 위르겐 하버마스, "의사소통행위이론 2: 기능주의적 이성 비판을 위하여" (2006), 나남출판
- Richard Honig, "인과관계와 객관적 귀속(역서)" (1995), 박영사
- Rudolf von Jhering, "독일민법학논문선" (2005), 博英社
- Armin Kaufmann, "인과관계와 객관적 귀속(역서)" (1995), 박영사
- Claus Roxin, "인과관계와 객관적 귀속(역서)" (1995), 박영사
- Richard Honig, "Die Einwilligung des Verletzten. Teil I: Die Geschichte des Einwilligungsproblems und die Methodenfrage" (1919)
- Karl Larenz, "Hegels Zurechnungslehre und der Begriff der objektiven Zurechnung" (1927)
- Niklas Luhmann, "Rechtssystem und Rechtsdogmatik" (1974)
- Niklas Luhmann, "Soziale Systeme: Grundriß einer allgemeinen Theorie" (1984)
- Claus Roxin, "Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I" (2006)
- Ludwig Traeger, "Der Kausalbegriff im Straf- und Zivilrecht: Zugleich ein Beitrag zur Auslegung des B.G.B" (1904)
- Theodor Viehweg, "Topik und Jurispurdenz" (1974)