중국 법제ㆍ법치의 역사적 특수성 - 역사적 전개과정에서의 특징을 중심으로 -
中国法制、法治的历史上特点
정연부
초록
每一个研究中国法的人所碰到的第一个问题一般都是对中国法系的疑问。中国法系的研究除了“社会主义法系”、“大陆法系”以外，还包括“中华法系”。 如果说“社会主义法系”、“大陆法系”所代表的是中国法的特征的话，那么“中华法系”主要突出的是中国法的历史观点，即从法制史的观点谈论中国法系。 对中国法的社会学角度的研究已经进行得相当活跃，但是从法学角度进行的中国法制、法治的研究尚有待于进一步推进。 因此超越当代统治制度、社会制度之一部分的法律的意味，是否能够连贯中国法制、法治的特殊性，形成一个法系的问题，有待于进一步研究。 本论文以中国法制、法治为研究根据，以阐明中国法的历史特征为主要目的。这样我们不仅可以探究是否可以连贯中国法制、法治的特殊性，形成法系的问题，也可以阐明与中国法系相联系而谈论的“中华法系”的特征。 关于此项研究，最为重要的是时代的区分。时代区分要反映史学角度的时代区分，同时也要反映“法制、法制”为基准的时代区分。“法制、法治”为基准的时代区分，应该突显中国法制、法治的特殊性。 为此，本论文首先分析了作为先行研究成果的中国各个时代的法治、法制的内容。在各个时代的法制内容中总结了具有特点的要素。在分析的基础上，笔者根据研究目的，将时代区分与法制、法治的特征相联系起来。 从法制、法治的历史特殊性的观点来看，中国传统法制可以称之为中华法系。中华法系是经过封建法的长期发展过程而形成的中国的传统法律制度，以唐律为典型。 唐律制定当时，传统法制已基本完备，其影响波及韩国、日本、东南亚。 作为中国传统法制的中华法系是以公法为中心展开的。近代中国通过成文化，逐渐实现了法与礼的对立和协调。虽然每个时期都有一定的差异，但总体来说法与礼具有刑法或宪法、行政法的性格。中国法以刑法、行政法为中心发展的原因在于，它产生于部族内部战争过程。 古希腊、古罗马，对强制力为后盾的公法没有太大的需要。法律主要是作为解决国家内部的贵族和平民之间的纠纷的手段。因此形成了所有权、继承权等保护个人权利的，以私法为中心的法律体系。与此相反，古代中国在征服邻邦、并使其归顺的过程中，为确保支配权而强调了刑法。 中国传统法制是在春秋战国时期的战争和君主支配体系逐渐完善的过程中发展起来的。在秦汉时代以及之后的朝代中，为了将领土和人民归属于皇帝，国家推崇儒教的同时，确立了以强制力为后盾的刑法。这体现为传统法制的前提性特征。 中华法系的特征，除了“前提性”以外，还体现为“无诉讼观念、重刑轻民、行政与私法不分”等特征。而且，中华法系还有“先礼后法，而且受到较多思想的影响”的特点。这主要源于从汉代到清代持续下来的儒家思想为中心的封建体制下形成的法律文化。 儒家思想并不完全排斥法家思想。孔子强调德治，但没有完全排斥与此相伴的法治。法家主张根据成文的“法”进行统治，而不是根据不成文的“礼”。具体政治制度上主张法律和刑法作为政治的根本手段，并主张实施郡县制，以此代替分封制。 法家作为统治手段而强调形式上的“法”，以及为统治地方而采取的“郡县制”的做法，同时也影响着当前中国的新的统治理念，即“依法治国”和“地方制度”。因此可以说，“依法治国”宣言以后的中国法治是法家思想的连续。