횡령죄의 불가벌적 사후행위에 관한 판례의 변경
Overruling Supreme Court precedents with regards to the non-punishable subsequent act in the crime of embezzlement
0
조회
0
다운로드
4
인용
0
참고문헌
키워드
초록
기존 대법원판례는 부동산의 명의수탁자가 신뢰관계(위탁관계)에 반하여 위탁 부동산에 근저당권을 설정하면 그 부동산에 관하여 횡령죄가 성립한다고 보았다. 따라서 그 후 동일 부동산에 관하여 원상회복조치를 취하지 아니하고 추가 근저당권을 설정하거나 이를 타인에게 매도하면 별개의 횡령죄가 성립될 수는 있으나 불가벌적 사후행위로서 선행 근저당권설정행위의 불법 평가에 흡수된다고 보았다. 그러나 이는 일반인의 상식에 맞지 않는다. 일반인은 위탁된 부동산에 추가 근저당권을 설정하는 행위도 처벌받아야 한다고 생각하기 때문이다. 이 글은 기존 대법원판례의 태도를 변경하여 이러한 경우에도 후행 근저당권 설정이나 매도행위는 처벌되어야 함을 밝히었다. 그 이론구성에는 여러 가지가 있을 수 있다. 선행 근저당권설정행위를 횡령죄로 구성하고 후행 근저당권설정행위나 매도행위도 횡령죄로 구성하되 횡령죄가 위험범이기 때문에 법익침해의 결과 완성에 이르기까지 법익침해의 위험은 추가될 수 있다는 전제에서 이론구성하는 방법과, 선행 근저당권설정행위를 재산상 이익을 대상으로 하는 배임죄로 구성하여 후행 근저당권설정행위나 매도행위도 나머지 재산상 이익을 취하는 행위이므로 처벌 가능하다고 이론구성하는 방법, 마지막으로 선·후행 처분행위 모두를 포괄일죄로 구성하는 방법이 있을 수 있다. 이 사건에서는 근저당권설정행위를 횡령으로 구성하는 기존 대법원 및 실무의 지배적 입장을 유지하여 횡령죄의 위험범으로서의 성질에서 접근하는 이론구성을 취하였다.
Abstract
Supreme Court precedents have held that if a title trustee takes out a mortgage on the entrusted real estate in violation of trust relationship (entrustment relationship), it constitutes a crime of embezzlement of real estate. Thus, if a title trustee additionally takes out an additional mortgage or sells it to other person where the aforementioned real estate has not been restored to its original status, it could constitute a separate crime of embezzlement. Nonetheless, Supreme Court precedents so far viewed that such subsequent act is absorbed into the assessment of illegality of a preceding act of taking out a mortgage and thus, it is merely a non-punishable subsequent act. However, such holding is inconsistent with reasonable persons' common sense. A reasonable person thinks that an additional act of taking out a mortgage on the entrusted real estate should also be punished. This article establishes the theory to overrule Supreme Court precedents' position so that in the case like the above situation, a subsequent taking-out of mortgage or a selling act can be punished. The theory can be developed in various ways. One theory may develop itself based on the premise that: a preceding act of taking out a mortgage constitutes a crime of embezzlement; and a subsequent act of taking out a mortgage or selling act also constitutes a crime of embezzlement; and since a crime of embezzlement is an endangerment offense, risks of legal interest infringement can be added until its outcome is completed. Another theory may develop itself as: a preceding act of taking out a mortgage constitutes a crime of breach of trust with property interests as object; a subsequent act of taking out a mortgage or selling act acquires property interests as well; and thus, it is also punishable. Lastly, preceding·subsequent disposal acts can be regarded as one crime in total. This case maintains a preexisting Supreme Court position as well as a majority position in practice which regards the act of taking out a mortgage as embezzlement, and organizes a theory which approaches from the nature of an embezzlement crime as an endangerment offense.
참고문헌 (55)
- 강동범, "소위 불법원인급여와 횡령죄의 성부", 형사재판연구, I (1993), 박영사
- 권창국, "횡령행위 후의 횡령죄 성립가능성에 관한 검토", 형사재판의 제문제, 6 (2009)
- 김대웅, "횡령한 부동산에 대한 횡령죄의 성립 여부", 형사판례연구, 18, pp.146~173 (2010), 한국형사판례연구회
- 김성돈, "연속범의 죄수", 형사정책연구, 8(1) (1997)
- 김용덕, "국가기밀에 관한 죄의 체계적 고찰", 군사법연구, 2 (1984)
- 김일수, "한국형법 III" (1997), 박영사
- 김일수, "법조경합", 고시연구, 20(8) (1993)
- 김창종, "불가벌적 사후행위의 범위", 재판자료, 50 (1990)
- 민영성, "거증책임과 법률상의 추정", 고시연구, 31(9) (2004)
- 성낙현, "횡령의 객관적 구성요건의 실체", 법조, 54(10), pp.19~46 (2005), 법조협회
- 소순무, "배임죄에 있어서 타인의 사무를 처리하는 자에 대한 고찰", 사법논집, 15 (1984)
- 손동권, "양도담보물을 임의 처분한 경우의 형사책임", 형사정책연구, 20(1), pp.545~564 (2009), 한국형사정책연구원
- 신동운, "부동산의 횡령행위와 횡령죄의 본질", 고시연구 (1997)
- 안경옥, "배임죄에 있어서 손해발생의 위험", 판례월보, (357) (2000)
- 안병훈, "근저당권에 관한 연구", 박사, 민법, pp.2007
- 안원하, "추상적 위험범과 불능범", 법학연구, 36(1) (1995), 부산대학교 법학연구소
- 오영근, "형법각론" (2009), 박영사
- 윤동호, "공소사실의 동일성 판단기준과 죄수 및 경합론의 관계", 박사, 법학, pp.2005
- 이상원, "횡령죄의 이득액과 가벌적 후행행위(하)", 저스티스, (132), pp.200~229 (2012), 한국법학원
- 이용식, "횡령·배임죄와 이사의 자기거래", 상사판례연구, IV (2000), 박영사
- 이원일, "향정신성의약품의 매매죄와 수수죄의 관계", 형사재판의 제문제, 2 (1999)
- 이재상, "형법각론" (2010), 박영사
- 이재상, "형법총론" (2012), 박영사
- 이진석, "사기죄와 배임(또는 횡령)죄의 양립 가능성에 관한 검토", 재판실무연구, 4 (2011)
- 임웅, "재산범죄에 있어서 ‘재물’과 ‘재산상의 이익’ 개념에 대한 비판적 고찰", 형사법연구, 21(4), pp.359~374 (2009), 한국형사법학회
- 정성근, "횡령죄와 배임죄와의 관계", 법학논총, 10 (1970), 단국대
- 정웅석, "명의신탁과 불가벌적 사후행위", 형사법의 신동향, 통권 : 8 (2007), 대검찰청
- 정창운, "횡령미수론에 관한 일고찰", 법정, 15(4) (1960)
- 조용준, "프랑스와 우리나라의 범죄구성요건, 법정형, 선고형 비교분석", 외국의 양형제도연구 (2003), 법원행정처
- 조현욱, "불가벌적 사후행위 - 대법원 2008.3.27. 선고 2007도9328 판결 -", 비교형사법연구, 10(1), pp.365~388 (2008), 한국비교형사법학회
- 조현욱, "형사법의 쟁점과 판례" (2009), 법문사
- 차병직, "마약류에 대한 문화적·의학적·법학적 측면", 법률실무연구, 25 (1995), 서울지방변호사회 변호사
- 허일태, "2008년 형사법 판례 연구", 인권과 정의, (391), pp.77~103 (2009), 대한변호사협회
- (2006), 한국사법행정학회
- (2006), 한국사법행정학회
- (2006), 한국사법행정학회
- "大コメンタ-ル刑法 13卷" (2000), 靑林書院
- 冨高 彩, "不可罰的·共罰的事後行爲論と財産罪の成否(1)", 上智法學論集, 52(4) (2009)
- 冨高 彩, "不可罰的·共罰的事後行爲論と財産罪の成否(2․完)", 上智法學論集, 53(1) (2009)
- 山中敬一, "刑法各論 I" (2004), 成文堂
- 十河太朗, "刑事法學の動き 宮川基 ｢橫領物の橫領｣", 法律時報, 78(8) (2006)
- 鈴木 左斗志, "橫領物の橫領と共罰的事後行爲-最高裁平成15年4月23日大法廷判決の檢討", 判例タイムズ No.1207, ~ (2006)
- 日本 最高裁, "2003. 4. 23. 判決의 원심 판결(東京高裁 2001. 3. 22.)", ~ (2001)
- 前田雅英, "刑法各論講義" (2007), 東京大學出版會
- "26 Am. Jur. 2d Embezzlement § 14. Real Property", ~
- Ben Allgrove, "The Fraud Act 2006: is breach of confidence now a crime?", Journal of Intellectual Property law & Practice (2009), Oxford Univ.
- Duncan W. Glaholt, "Breach of Trust - Are You Exposed?", Construction Law Report (2d), 49 (1998)
- Orvill C. Snyder, "Word-Magic and The Embezzlement of Real Property", Am. Inst. Crim. L. & Criminology, 28 (1937)
- Wayne R. LaFavre, "CRIMINAL LAW", pp.2010, Thomson
- Maurach, "Strafrecht AT Bd. II" (1989)
- Maurach, "Strafrecht BT, Bd. I" (2009)
- "NStZ(Die Neue Zeitschrift für Strafrecht) 1985 ff. 365", ~
- Roxin, "Strafrecht AT, Bd. II" (2003)
- Schönke, "Strafgesetzbuch, Kommentar" (2010)
- Teil 1, "Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, Band 9", pp.2012, Heinrich Wilhelm Laufhütte