횡령죄의 기수시기- 횡령죄는 위험범인가?
The completing time of embezzlement clause in Korean Criminal Code
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초록
횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 반환을 거부함으로써 성립하는 범죄이다(형법 제355조 제1항). 종래 다수의 학설 및 판례는 횡령죄를 위험범으로 이해하여 왔고, 이와 같은 태도는 부동산 횡령죄에서의 위와 같은 문제들에 대해 구체적 타당성 있는 해결책을 제시하지 못하고 우리 형법상의 미수범 처벌규정을 사문화시키는 결과를 초래한다는 평가를 받아왔다. 최근 대법원은 보관하던 수목을 임의로 제3자에게 매도하는 계약을 체결하고 계약금을 수령, 소비한 사안에 대하여 횡령미수를 인정하고(대법원 2012. 8. 17. 선고 2011도9113 판결), 타인의 부동산을 보관 중인 자가 그 부동산에 근저당권설정등기를 마침으로써 횡령죄가 기수에 이른 후 같은 부동산을 매도한 행위에 대하여 별도의 횡령죄가 성립한다고(대법원 2013. 2. 21. 선고 2010도10500 판결) 판시하였다. 위 두 개의 판례에서 대법원이 횡령죄를 위험범으로 파악하였던 종래의 입장을 변경하지는 않았으나, 사안의 구체적인 해결에 있어서는 종래의 견해를 명시적 또는 묵시적으로 변경하였다. 횡령죄는 법익의 개별적 귀속에 따라 범죄의 성립여부를 결정하는 것이 부적절하거나 불가능한 범죄라고 볼 수 없다. 오히려 개인적이고 구체적으로 법익 침해가 결정되는 전형적인 재산범죄로서 재산권에 대한 침해가 있었는지 여부에 따라 범죄의 성립여부가 결정된다고 보는 것이 타당하며, 형법의 보충성이나 최후수단성을 후퇴시켜 개인적 귀속성 보다는 일반적 의사결정규범으로서 위험범으로 다룰 범죄는 아니라고 본다. 부동산 횡령죄에 있어서 기수시기의 판단문제, 선행 처분행위가 있는 경우 후행 처분행위의 처벌가능성의 문제와 관련된 위 대법원 판례는 구체적 정의에 부합하는 결론을 내리고 있지만 횡령죄를 여전히 위험범으로 봄으로써 논리적인 모순을 보이고 있다. 부동산 횡령의 미수를 인정하기 위해 하급심법원이 채택한 구체적 위험범설은 실질적으로는 침해범설과 유사하다고 볼 수 있다. 또 후행 처분행위의 처벌가능성에 관한 대법원 판결의 결론은 다수의견이 스스로 표현하고 있듯이 사실상 '법익침해의 결과'를 요구하는 침해범에서만 가능한 논리이다. 보호법익 침해의 결과를 요구하는 침해범설에 의한다면, 보호법익으로서의 부동산 소유권에 대한 침해는 부분적으로 나타날 수 있을 것이고, 따라서 선행 근저당권 설정으로 인하여 부동산의 가치 중 일부분에 한하여 법익침해의 결과가 나타났고, 그 이후 새로운 근저당권 설정으로 부동산의 나머지 가치훼손이 발생하거나, 매각으로 부동산 전체에 대한 종국적인 영득의 결과가 나타났다면 이를 부동산 소유권에 대한 별개의 침해 결과라고 볼 수 있을 것이기 때문이다. 이제 대법원도 횡령죄의 보호정도에 관하여 침해범설의 입장을 채택할 시점에 이르렀다고 본다.
Abstract
Embezzlement Clause in Korean Criminal Code has been understood to protect the proprietary rights of others. As for the degree of protection, Korean Supreme Court and some scholars insists the crime of embezzlement is not depriving offence, but endangering offence, which begets controversy faced with various phases of real estate empezzlement crimes. Recently, Korean Supreme Court decided significant cases on the above matter. Case No. 2011do9113 dealt with the issue of attempted crime of embezzlement. Under the abstract endangering offence theory, once the defendant expresses the intention of unlawful acquisition, it constitutes the complete crime of embezzlement, making the attempted embezzlement clause impractical. However, Korean Supreme Court accepted the rationale of the court of appeals which explained the embezzlement crime as the crime provoking specific danger, not the abstract one and when a person made a contract only to be paid small amount of down payment, it only constituted the attempted embezzlement. Case No. 2010do10500 even quashed the precedent when it announced that second embezzling conduct could be punished if it creates novel danger to the same property. The precedents have consistently denied the possibility of punishment for the second conduct on the ground that the first one already caused the danger to the whole assets and the unlawfulness of the second one was included in the second one. Despite the correctness of the conclusions, above two cases' reasoning does not seem to be elaboratedly prepared in that it still grasps the conventional idea of embezzlement as an endangering offence. It is time that Korean Supreme Court announces the embezzlement as the depriving offence.
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