정치적 양극화 시대의 표현의 자유 -참여민주주의를 위한 기능적 가치 회복을 위하여
Freedom of Speech in an Era of Political Polarization -For Restoring Its Instrumental Value for Participatory Democracy
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초록
정치적 양극화가 도래하였다. 정치의 상대방을 인정하지 않고 증오와 파괴의 언어를 써가며 서로를 무너뜨리려 하는 행태가 우리 주변에 만연해 있다. 극단성이 심해질수록 좀 더 자극적이지 않으면 눈에 띄기 어려운 상태로 빠져들기 때문에, 상태는 더욱 악화될 수밖에 없다. 양극화의 피해는 민주주의의 실종으로 드러날 것이며, 결국 국민 전체의 손해로 귀결될 것이다. 이 시점에서 우리는 양극화를 조장하는 언어를 여전히 표현의 자유로 보호하여야 하는지 되물어야 한다. 표현의 자유가 헌법이 보장하는 개인의 소중한 기본권임은 물론이지만, 정치적 표현이라 해서 모두가 헌법적 보호의 테두리에 들어올 수 있는 것은 아니다. 표현의 헌법적 정당성을 판단하는 사법 과정에서, 자유 그 자체로서 존재의 의의보다 자유가 추구하는 근본적 가치에 더욱 비중을 두어 사고하여야 한다. 그 가치는 바로 민주주의이다. 러니드 핸드 판사, 홈즈 대법관, 브랜다이즈 대법관 등, 미국 표현의 자유를 최고의 수준으로 만드는 데 기초를 제공한 수정헌법 제1조의 선구자들은, 표현의 자유 보호를 민주주의 가치와 분리하여 생각하지 않았다. 사회적 다수가 설령 자신의 생각과 다르더라도 민주주의의 활발한 토론을 위한 표현이면, 용기 있게 이를 보호하는 판결을 내렸다. 이것이 결국 민주적 다수주의를 위한 사법적 판단이다. 그들이 만약 지금 우리처럼 양극화의 시대를 살면서 민주적 토론을 저해하는 표현을 만났다면 어떤 반응을 보였을까? 표현을 개인의 사적 소유권 개념으로 판단하지 않았던 그들이 내릴 결론은 분명하다. 그것은 민주주의가 아니라고.
Abstract
We are living in an era of political polarization. We can easily witness malicious behaviors based on hatred and destructive words attacking the opponents in our political lives. The more polarized we are, the more extreme our political speech become to get noticed, exacerbating the situation. Harms made from political polarization will compromise democracy in our society, the costs of which will be shifted to the people. This is an apt moment to ask a question: should expressions based on polarization be solidly protected under constitutional freedom of speech? Even though the Constitution guarantees freedom of speech as an individual’s fundamental rights, not all political speech is granted constitutional protection. Courts, in making decisions on the constitutional legitimacy of expressions, need to take into account the underlying value that protection of freedom of speech seeks, which is democracy. The forefathers of the First Amendment jurisprudence in the U.S., such as Judge Learned Hand, Justice Oliver Wendel Holmes, and Justice Louis Brandeis, who laid the groundwork for granting a strong protection for free speech, did not separate democratic value from freedom of speech. They made bold decisions with respect to the protection of free speech even though such decisions defied the opinion of the general public, as long as said speech was for the betterment of democracy. These judges believed that protection of the freedom of speech of the minority would eventually lay a cornerstone for majoritarian democracy. What would they say if they confront a politically polarized speech that deteriorates current Korean democracy by hindering discussions? Would they stand to protect such speech as well? The answer would be no because, according to their understanding, freedom of speech is not confined to the private domain.
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