통행권 없는 자에 대한 통행 금지와 일반교통방해죄의 성립 여부 - 대법원 1988. 4. 25. 선고 88도18 판결 검토
Whether the Prohibition to the Passage of the Unauthorized People Constitutes General Obstruction (Disruption) of Traffic - Research on the Jurisprudence of the Supreme Court Decision 88Do18
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초록
일반교통방해죄는 집회·시위의 자유라는 기본권과 관련하여 자주 논의되는데, 재산권이라는 기본권과의 충돌도 종종 문제 된다. 소유권자의 토지를 불특정 다수인이 권원 없이 통행을 함으로써 그 토지에 도로가 만들어졌을 경우(통행지역권이 시효취득되는 경우나 주위토지통행권이 인정되는 경우를 제외), 그 후에 소유권자가 그 길을 막음으로써 불특정 다수인의 통행을 방해하는 것이 가능한 것인지 문제 된다. 민사적으로는, 그 통행인들이 통행할 권원이 없기 때문에, 소유권자는 그 통행인들의 통행을 금지할 수 있을 것이다. 형사적으로 그 통행인들이 소유권자를 일반교통방해죄로 고발할 경우, 소유권자는 일반교통방해죄로 처벌되는가? 대법원은 88도18 판결에서, “형법 제185조 소정의 육로라 함은 사실상 일반공중의 왕래에 공용되는 육상의 통로를 널리 일컫는 것으로서 그 부지의 소유관계나 통행권리관계 또는 통행인의 많고 적음 등은 가리지 않는다.”라고 판시하였다. 따라서 통행권이 없는 사람들의 통행을 막는다고 하더라도 일반공중의 왕래에 통용되는 도로의 통행을 방해하면 일반교통방해죄가 성립한다는 취지로 판시하였다. 통행인에게 통행권이 존재하지 않는다고 하더라도, 신의성실의 원칙 내지 권리남용금지의 원칙에 의하여 토지 소유권자의 소유권의 행사가 제한되는 경우, 소유권자가 통행을 방해하면 일반교통방해죄가 성립한다고 볼 수도 있다. 그러나 한편 신의성실의 원칙 내지 권리남용금지의 원칙에 의하여 민사상 권리행사를 제한하는 것은 보충적, 예외적인 현상으로 그것이 모든 사건에 일반적으로 적용되는 원칙이라고 할 수는 없다. 이렇게 예외적으로 적용되는 원칙이 범죄 성립의 근거가 될 수는 없으며 형사법적으로는 이 원칙이 범죄 성립의 수단으로 작동하는 것은 강하게 비판받는다. 또한 소유권자의 소유권 행사가 제한되는지 여부가 분명하지 아니한 사안이라면, 행위자의 고의를 인정하기 어려운 경우가 대부분일 것이다. 이와 같이 민사사건과 형사사건 사이에서 발생하는 결론의 부정합은 다소 모순적인 것처럼 보인다. 다른 관점에서, 그것은 민사법과는 구별되는 형법의 독자성을 나타내는 것일 수도 있다. 형법은 최후 수단으로 작용하기 때문에, 만약 민사적으로 소유권자에게 유리하게 판단되었다면, 그 소유권자는 형사적으로 불리하게 취급되어서는 아니 될 것이다. 따라서 민사사건과 형사사건 사이의 결론이 조화를 이루도록 하기 위하여, 이 글은 형법 제185조의 육로의 의미를 재음미하고 조화로운 결론에 이르는 합리적인 방법을 모색하였다.
Abstract
General obstruction (disruption) of traffic is frequently dealt with on the topic about the fundamental right of freedom of assembly. The right of freedom of assembly is one of the subjective public rights to the state. But general obstruction of traffic also sometimes conflicts with property rights, which are as well one of the subjective public rights in the other area of the Constitution. If an unspecified number of people who are not authorized to pass a parcel of land owned by a land owner trespass the land for a certain period of time and make a road through the land (excluding the case where the people acquire the easement by prescription or the litigated road is the only route connecting to the public road), can the owner afterwards prohibit the passage of the unspecified people by blocking the road? In the civil case, because the people have no authority (substantial right) to pass the road, the owner would win. How about in the criminal case, where people filed a criminal claim against the owner based on general obstruction of traffic? The Supreme Court held in the 88Do18 decision that, even though people who pass the road have no substantial right of passage, the owner of the land where the road is located can be punished by general obstruction of traffic for his prohibition of passage. Even though people who pass the land has no right of passage, it could be said that the owner can be punished by applying the good-faith (bona-fide) principle or the abuse-of-right doctrine which prohibits the owner of the land from exercising the right of ownership. But, on the other hand, the good-faith principle or abuse-of-right doctrine is a last resort to the usual remedies, in other words, it applies on an exceptional basis, so it cannot be said that such a principle is a rule which is generally applied in any case. This exceptionally-applied principle cannot be the ground to constitute a crime and the application of such principle as a means to establish a crime is harshly criticized in the criminal law area. Further, in a civil case where it remains ambiguous as to whether the exercise of the right of ownership is restrained, the intention (mens rea element) of the actor would probably be hard to find. This incongruity between the results of the civil and the criminal cases seems to make some contradiction. From a different point of view, such incongruity is indicative of the distinctiveness of the criminal law distinguished from the civil law. Because the criminal law is an ultima ratio, if the civil case is in favor of the owner, the owner should not be disadvantaged in the criminal case either. In this vein, to balance and harmonize the results between the civil and the criminal cases, this article tries to redefine the meaning of the public road in Article 185 of the Criminal Act and find the reasonable means to find a harmonious solution.
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