형사법의 지도이념으로서의 ‘사회적 관용’
‘Social Tolerance’ as a Fundamental Principle of Criminal Law
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초록
최근 급속도로 발전하고 있는 과학기술로 각종 편익을 제공받기도 하지만, 다른 한편으로는 이로 인한 다양한 위험에 대한 두려움의 증가로 안전지향적 심리가 커지고 있다. 이러한 안전지향적 심리에 편승하여 현대형법은 안전사회를 구축하기 위한 위험형법과 예방형법을 내세워 그 영역을 점차로 확장하고 있으며, 형법의 실효성보다는 그 상징성을 강화하고 일반국민의 불안감을 일시적으로 완화하기 위해 과잉범죄화의 전략을 활용하고 있다. 이는 형법의 본질적 목적인 자유보장적 목적보다 법익보호적 목적을 우선시함으로써 개인의 자유와 권리를 안전사회의 볼모로 삼고 있다. 그러나 이러한 상황은 장기적으로 볼 때 형법의 실효성을 경감시켜 형법에 대한 국민의 신뢰를 저하시키게 된다. 현대형법의 상징적 성격은 일반국민의 왜곡된 불안감을 도구화하여 그 불안감의 완화에 관심을 집중시킴으로써 형법을 통한 과도한 개입을 허용하고 있다. 이로 인해 사회의 자율성은 지나치게 축소되고 그 결과 개인의 자유와 권리는 점점 잠식당하고 있다. 이러한 흐름 속에서 형법과 형벌권에 대한 새로운 성찰이 절실히 요구되는 바이다. 새로운 성찰의 핵심이 바로 근대법과 근대국가의 기초가 되었던 ‘사회적 관용’이다. 사회적 관용은 형법을 법익보호적 목적이 아닌, 자유보장적 목적으로 재무장시키는 역할을 담당한다. 법철학적 근거를 사회계약설과 국민형벌권에 두고 있는 사회적 관용은 개인의 자유와 권리의 중요성을 다시 일깨워주며, 국민을 위한 봉사자로서의 국가의 존재이유와 국가의 기능을 되새기게 함으로써, 형사입법의 확장과 형벌권의 확장에 제동을 가할 수 있을 것이다. 사회적 관용은 사회공동체 구성원 간의 상호인정과 존중을 기초로 하고 있는데, 이는 일반적으로 근대자유민주주의의 핵심인 인간존엄성의 기본적인 전제가 되고, 사회구성원 상호 간의 자유로운 의사소통을 가능하게 하는 중요한 매개체가 된다. 이러한 사회적 관용은 “의심스러울 때는 시민의 자유를 위하여”라는 원칙과 “(형)법으로부터 자유로운 영역”이라는 사고형식을 통해 형사입법권을 제한하는 원리로 작용하는 한편, ‘책임원칙’과 ‘형법의 보장적 목적’을 통해 국가에 의해 행사되는 형벌권을 제한하는 원리로도 작용하는 형사법적 의미를 가진다. 형사법의 지도이념으로서의 사회적 관용은 그의 제한적 속성에 따라 안전사회를 지향하는 형법의 법익보호적 목적에 입각해 있는 현대형법에 제동을 가하여 형법에 제자리 매김을 해줌으로써, 형법에서의 개인의 자유와 권리의 회복을 꾀할 수 있다. 형사법의 지도이념으로서의 사회적 관용은 안전보다는 개인의 자유와 권리를 보장해주는 자유보장적 목적을 강조하여 개인의 자유와 사회의 자율성을 일깨워준다. 이러한 사회적 관용은 ‘죄형법정주의’, ‘형법의 최후수단성 원칙’, ‘비례성의 원칙’과 ‘비범죄화의 원칙’에 의해 구체화되어 형법의 자유보장적 목적을 적절하게 구현하는 데 기여할 것이다. 이러한 사회적 관용이 형사법의 지도이념으로 바로 설 때, 형법은 비로소 개인의 자유와 권리의 진정한 의미를 회복시켜 형법에 대한 국민의 신뢰가 다시 회복될 수 있을 것이다.
Abstract
Contemporary criminal law expands it's area in science technology society by risk-criminal law and prevention-oriented criminal law. It accelerates symbolism of criminal law and over-criminalization, so that liberties and rights of individuals become a captive of safe society. In the long term, this situation lets fall effectiveness of criminal law and people's trust in criminal law. And it undermines autonomy of society, and consequently make inroad into individuals' liberties and rights step by step. It is necessary to reflect on criminal law and punitive power afresh in this tendency. Criminal law must be reflected on by ‘social tolerance’ which form the basis of modern law and nation. From the viewpoint of law of philosophy, social tolerance which is based on ‘social contract’ and ‘people (as the sovereign)'s punitive power', reminds people to importance of individuals’ liberties and rights and lets reconfirm the function of nation as a servant for people. With this, it will put the brakes on expansion of criminal legislation and punitive power. Social tolerance based on inter-recognition and inter-respect is the essence of modern liberal democracy, the basic promise of human dignity and the medium for free intercommunication. On the one hand, social tolerance functions as a principle for restriction of criminal legislation through ‘in dubio pro libertate’ and ‘criminal law as minimum of ethics’. On the other hand, it functions also as a principle for restriction of punitive power through the ‘principle of responsibility’ and the ‘guarantee-function of criminal law’. Therefore, it makes the brakes on contemporary criminal law based on the safe society-oriented protection-function of criminal law, thereby can reconfirm the essential purpose of criminal law which guarantee individuals' liberties and rights. ‘Social tolerance’ as a fundamental principle of criminal law emphasizes individuals' liberties and rights more than safety of society and reminds people to social autonomy. Thereby, it is materialized by the principle of ‘nullum crimen nulla poena sine lege’, the ‘criminal law as ultima ratio’, the ‘principle of proportion’, the ‘principle of decriminalization’, etc. and contributes to the realization of liberty-guaranteed purpose of criminal law. When social tolerance is in position as a fundamental principle of criminal law, criminal law lets people refind the importance of individuals' liberties and rights and gets people's trust again at last.
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