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형벌과 책임에서 헌법의 비례성 원칙이 가지는 의미

The Meaning of the Principle of Constitutional Proportionality in Punishment and Responsibility

김은일
고려대학교 법학연구원|2016.12|고려법학 (Korea Law Review)|제83호|pp. 75-125

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범죄예방책임형벌Crime PreventionProportionalityPunishment비례성 원칙균형성 논증.ResponsibilityArgument of Equilibrium
주제분류법학

초록

형벌은 국가에 의해 구성된 기구에 의하여 법의 위반에 대하여 공적으로 그리고 법적으로 승인된 기준과 절차에 따라 적절하게 적용되어 판결을 받은 개인 또는 집단에 대하여 그러한 위반에 대한 반응으로 법의 집행으로서 부과되는 것으로서, 그 반응이 단지 범죄자에 의해 야기된 해악에 대한 배상을 제공하는 수단으로만 부과되지 않는, 일반적으로 불쾌한 결과로 간주되는 것을 원칙에 입각하여 부과하는 것이다. 불법행위로 인하여 피해자와 가해자가 형성되지만 양쪽 모두 국민이므로 기본권 보장은 이루어져야 하며 사회의 질서유지를 위해 정의 실현은 필요하다. 이 모두의 균형을 유지하려는 노력은 비례성 원칙을 통하여 시도하고 있다. 하지만, 헌법재판소의 비례성 판단은 적합성과 필요성 논증보다는 균형성 논증에 편향되어 있고, 입법자의 형성권을 지나치게 존중함으로써 비례성 원칙에 의한 헌법규범의 실현을 위축시키는 특징을 보여준다. 헌재는 균형성에 대한 판단에서 입법자의 형성자유를 지나치게 존중하는 경향이 있다. 형벌은 책임의 정도보다도 행위의 경중에 따라 더 쉽게 측정될 수 있으므로 책임형법보다 결과형법이나 응보형법에서 비례성 원칙을 더 잘 실현될 수 있다. 책임이 형벌의 단순한 정당성의 근거가 되는 상황은 이제 넘어서서 범죄예방과의 관계도 고려하여하는 복잡한 관계가 설정되어 있으므로 비례성 원칙이 형벌, 책임, 범죄예방이라는 삼각관계에서 균형성을 유지할 수 있는 대안을 찾아야 할 것이다. 그리고, 형법의 영역에서 비례성 원칙을 적용할 때 헌법재판소는 형벌규정과 관련된 비례성 원칙의 심사에 있어 입법자의 광범위한 입법재량권을 인정하는 태도를 취하여 사법부의 사후적 규범통제의 기능을 스스로 포기하기보다는 적극적인 비례성 원칙 심사를 적용하여 적합성과 필요성, 균형성이 조화를 이루어 헌법의 기본권 원리와 이념이 잘 실현되도록 이끌어내야 할 것이다.

Abstract

Punishment shall be imposed as a law enforcement action in response to such violation against an individual or a group of judges who have been appropriately applied in accordance with standards and procedures publicly and legally authorized for violation of the law by the organization constituted by the State. The victim and the perpetrator are formed because of illegal activities, but both are citizens, and basic rights should be guaranteed, and definition realization is necessary to maintain social order. The effort to balance all of these is attempted through the principle of proportionality. However, the proportionality judgment of the Constitutional Court is biased toward the argument of equilibrium rather than the suitability and necessity argument, and shows the characteristic that the realization of the constitutional norm by the principle of proportionality is overcharged by overestimating the right of forming the legislator. Because punishment can be more easily measured by the severity of the act than the degree of responsibility, the proportionality principle can be realized better in the resulting  criminal law or in the retribution criminal law than in the responsible criminal law. Since the situation in which responsibility is the basis of the simple justification of punishment is now set in a complicated relationship that takes into consideration the relationship with crime prevention, an alternative which can maintain balance in the triangle relationship of proportionality, responsibility and crime prevention. When applying the proportionality principle in the area of criminal law, the Constitutional Court takes an attitude of acknowledging the broad legislative discretion of the legislator in the examination of the proportionality principle related to the penal provisions and, rather than abandoning the function of the judicial department's postural normative control, The application of proportionality principle examination should bring harmonization of suitability, necessity, and balance so that the fundamental right principle and ideology of the Constitution can be realized well.

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