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논문KCI 등재

片務·雙務豫約의 법적 쟁점

On the Legal Issues of a Contract to Make a Contract

김동훈
대한변호사협회 (Korean Bar Associtaion)|2013|인권과 정의 (Human Right and Justice)|제435호|pp. 20-38|DOI 10.22999/hraj..435.201308.002

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예약편무예약쌍무예약요물계약의예약예약채무불이행본계약체결의무의 집행PrecontractContract to Make a ContractExecution of PrecontractNon-Performance of Precontract
주제분류법학

초록

본 글에서는 예약의 개념 및 기본 법리를 정리하면서 특히 그 간 깊이 다루어지지 않았던 편무·쌍무예약을 좁은 의미의 예약이라 하여 판례와 비교법적 고찰을 기초로 하여 몇 가지 중요한 법리에 대하여 정리해보았다. 판결례에서 보듯이 후에 예약 일방의 청약에 대하여 상대방의 승낙의무를 발생시키는 예약은 그 권리실현의 번거로움으로 인해 널리 활용되지는 않으나, 낙찰에 의한 공사계약체결과 공개분양시 당첨을 통한 계약체결의 법리를 전개하는데 유용한 도구로 활용되고 있음을 보았다. 일방에게 형성권으로서 완결권을 부여하지 않고 다시 본계약의 체결절차를 밟게하는 것은 번거로움이라는 불편만 있는 것은 아니고 당사자들 사이에서 미세한 계약관계의 조정을 할 수 있고 그로써 더 만족스러운 합의에 도달할 수 있는 과정을 제공하는 면도 있다고 할 수 있다. 그리하여 예약체결 후 발생할 수 있는 주요한 분쟁의 유형으로는 예약에 기초한 일방의 체결요구에상대방이 응하지 않으면 어찌할 것인가의 문제인데, 승낙의 의사표시를 판결로써 강제집행할 수 있는길은 집행법상으로는 보장되어 있으나 그 운용에는 신중을 기하여야 할 것으로 생각되고, 예약채무 불이행으로 인한 손해배상에서도 이론적으론 이행이익의 배상이 옳으나 본계약이 체결되기도 전에 좌절된 상황이라는 요소 또한 충분히 고려되어야 할 것이다. 그리고 예약 후 본계약 체결과정에서 당사자들이 계약내용을 조정할 수 있는 권한과 범위는 어떠한 것인가도 좀 더 논의될 수 있는 주제이다. 요컨대 장차 계약을 체결하기로 하는 합의의 해석과 집행은 당사자의 진정한 의도에 중점을 두면서 보다유연한 접근을 필요로 한다.

Abstract

This article deals with the concept and basic legal problems of precontract, namely a contract to make a contract, which imposes on the one party a duty to accept the offer of the other to contract. This kind of precontract is not widely used due to its onerousness, but used as a useful tool in the field of open tender of construction contract or bidding sale. The way to give one party not a right to enter a contract unilaterally but to let him or them take the process of contracting, also provide them a better opportunity to adjust the conditions of contract and arrive at more satisfactory conclusion. What are the important types of disputes which are able to occur after precontract? First, what happens if one party does not response to the offer of the other party to enter a contract? The execution of the signing of contract by a judgement substituting a declaration of acceptance is guaranteed in the procedure law, but the application should be done precautiously. Second, the compensation for damage in case of not entering a contract includes the expectation interest theoretically, but the fact that the contract is frustrated even before entering should be fully considered. In conclusion in the interpretation and execution of a contract to make a contract we need more flexible approach putting the stress on the real intent of contracting parties.

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