중간생략등기청구권과 중간생략등기의 효력에 관한 일고찰

중간생략등기청구권의 성립에 관해 현재 학설은 대체로 관계당사자 전원 합의를 요건으로 하여 이를 긍정하고 판례도 이와 같다. 다수설과 판례는 당사자 사이에 중간생략등기의 합의가 있어 중간생략등기청구권이 인정되는 경우에도 중간자의 최초매도인에 대한 이전등기청구권은 소멸하지 않고 따라서 최종매수인은 중간자를 대위하여 최초매도인을 상대로 이전등기를 청구할 수 있다고 본다. 다수설과 판례의 최대 약점은 최종매수인의 최초매도인에 대한 중간생략등기청구권과 중간자의 최초매도인에 대한, 그리고 최종매수인의 중간자에 대한 등기청구권이 조화되기 어렵다는 점이다. 청구권 법리상 최종매수인의 최초매도인에 대한 등기청구권을 인정할 수 있기 위해서는 최초매도인의 의무부담의사가 존재하여야 한다. 관계 당사자의 중간생략등기의 합의에서 최초매도인의 최종매수인에 대한 이전등기의무를 부담한다는 의사를 발견할 수 있는지가 문제이다. 따라서 이는 의사표시 내지 계약의 해석 문제이다. 그러나 실무상 거론되는 중간생략등기의 합의에서는 일반적으로 이런 의사를 도출할 수 없다고 본다. 오히려 초기 판례가 언급하듯이 ‘이행에 편의를 봐주겠다’는 정도의 의미, 즉 “중간등기를 생략하여도 당사자 간에 이의가 없겠고 또 그 등기의 효력이 영향을 미치지 않게 하겠다는 의미”라고 새기는 것이 당사자의 의사에 부합한다 할 것이다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 중간생략등기의 합의가 있더라도 최종매수인의 최초매도인에 대한 등기청구권은 부인되어야 한다고 본다. 이렇게 본다면 보통의 경우 중간생략등기청구권의 認否 문제는 부동산등기특별조치법의 관계규정을 효력규정인가 단속규정인가 하는 문제와 무관하게 된다. 또한 다수설․판례처럼 중간생략등기청구권은 당사자 전원의 합의가 있어야만 이를 허용한다고 하면서도, 중간생략등기는 당사자의 합의를 불문하고 효력을 인정한다는 부조화가 생기지 않는다고 생각한다. 중간생략등기의 효력에 대해 판례는 부동산등기특별조치법상 관계규정을 단속규정이라고 보고, 당사자 간 대가관계, 보상관계라는 원인관계가 유효하게 성립되고 이행된 이상 중간생략등기의 합의가 없더라도 유효라고 보고, 현재 학설도 대체로 이에 동조하고 있다. 판례는 그 이유를 적시하지 않은 것이 대부분이나 중간생략등기가 실체적 권리관계에 부합한다고 한 것도 있다. 유효설을 취하는 견해도 대부분 설득력 있는 이유를 제시하지 못했다. 무권리자의 처분에의 동의설은 중간생략등기청구권을 뒷받침하기에는 무리가 있으나 이미 이루어진 중간생략등기의 유효성을 뒷받침하는 데 중요한 단서를 제공했다고 본다. 즉 최초매도인과 중간자 그리고 중간자와 최종매수인 간에 채권행위가 있고 무권리자인 중간자와 최종매수인 사이에 처분행위가 있더라도 권리자인 최초매도인이 이 처분을 승인하면 최종매수인이 적법하게 소유권을 취득할 수 있기 때문이다. 최초매도인과 중간자 사이의 원인관계에 하자가 없는 한, 을의 처분에 대한 갑의 동의에 기초하여 갑에서 직접 병으로의 이전등기는 유효하다 할 것이다.