사회적 기본권에 대한 헌법재판소의 판단 - 헌법재판소 판례에 대한 비판적 분석을 중심으로
Social Constitutional Rights and Decisions of Constitutional Court-a Critical Review on the Constitutional Court's Decision
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초록
1.헌법현실에서 기본권이 갖고 있는 각종 기능들 중에서 특히 국가에 대한 사실적 급부를 요구하는 측면에 주목하여 포착된 용어가 사회적 기본권이다. 따라서 헌법상 기본권 조항들 중에서 특정 몇몇 기본권들을 지칭하여 이를 사회적 기본권이라고 통칭하고 있는 헌법재판소의 태도는 수정되어야 한다. 2.구체적 국가행위에 대한 위헌성여부를 평가해야 하는 기본권심사에서 관련된 기본권을 특정하기 위한 용어로서 “사회적 기본권”이란 표현을 사용하는 것은 헌법적 논증의 모호성만을 증대시키고 논증의 엄밀성을 저해하는 계기가 되는 바, 헌법재판소는 구체적인 기본권심사과정에서 “사회적 기본권”이란 용어를 폐기하는 것이 좋겠다. 3.헌법적 논증의 엄밀성과 일관성 확보라는 차원에서 헌법재판소는 국가의무조항이나 법률적 차원의 권리로부터 사회적 기본권을 도출하려는 경향으로부터 벗어나야 한다. 4.헌법재판소는 사회적 기본권의 본질을 실제로 국가에 대한 사실적 급부요구권으로 이해하고 있으면서도, 정작 사회적 기본권의 침해여부가 문제된 사안에서는 국가의 사실적 급부행위가 아니라 규범적 급부행위를 심사대상으로 삼고 있다. 5.헌법재판소가 구체적인 기본권관계에서 특정 권리를 사회적 기본권으로 포착한 다음 헌법규정으로부터 직접 국가에 대한 구체적인 청구권이 도출될 수 없다고 판단했다면(즉, ‘추상적 권리’로 이해했다면), 추가 입법 등을 통해서 해당 기본권에 대한 추상성이 헌법현실에서 극복된 것이 아닌 한 청구인의 헌법소원심판청구는 애당초 적법요건 판단단계에서 ‘부적법 각하’하는 것이 마땅하다. 그런데 헌법재판소는 대체로 사회적 기본권의 법적성격과 관련된 논의를 헌법소원심판의 본안판단 과정에서 심사강도결정기준으로 활용하는 것 같은 외관을 보인다음, 궁극적으로는 거의 예외 없이 사회적 기본권의 보장정도 내지는 보장범위를 “최소한도”로 축소하기 위한 논리적 위장물 내지는 수단으로 이용하고 있다. 6.헌법재판소는 과소금지원칙에 따라서 사회적 기본권의 침해여부를 심사한다는 외관을 보여주지만, 그 실질은 헌법 제37조 제2항 단서 ‘본질내용침해금지원칙’과 분별되지 않는 소위 최소보장원칙에 따른 심사이다. 따라서 헌법재판소는 헌법이 마련해두고 있는 각종 심사기준들을 제대로 활용하지 않고 성급하게 오직 최소보장이라는 단 하나의 기준을 위반했는지 여부를 통해서만 국가행위를 평가하고 있는 것이라 하겠다. 이러한 헌법재판소의 논증은 기본권심사체계의 근간을 흔드는 것일 뿐만 아니라, 결과적으로 사회적 기본권을 포함한 모든 기본권의 실질적 보장을 저해한다는 점에서 문제의 심각성이 있다. 7.헌법재판소는 사회적 기본권의 침해여부를 본격적으로 심사하기에 앞서서 대체로 입법부나 행정부 등 해당기관의 광범위한 재량을 전제로 삼고 있다. 그런데 이러한 태도는 심사과정에서 행해지는 형량대상 및 심사대상을 심사의 전제로 삼는 것이어서 비논리적이다. 그럼에도 불구하고 헌법재판소가 이러한 비논리적 논증을 지속적으로 해오고 있는 것은 헌법재판소 스스로 자신의 불성실한 형량작업을 은폐하고, 궁극적으로는 원용된 사회적 기본권을 배척하기 위한 ‘그럴듯한’ 계기 혹은 언어적 수사를 마련하기 위함이라는 의심이 든다.
Abstract
Soziale Grundrechte sind Rechte des einzelnen gegenüber dem Staat auf etwas, was der einzelne, verfügte er nur über hinreichende finanzielle Mittel und fände sich auf dem Markt ein hinreichendes Angebot, auf von Privaten erhalten könnte. Wenn von sozialen Grundrechten die Rede ist, also etwa von Rechten auf Fürsorge, Arbeit, Wohnung und Bildung, sind in erster Linie Leistungsrechte im engeren Sinne gemeint. In Hinsicht auf diese sozialen Grundrechte soll der Standpunkt vom KVerfG in der Sicht der korrekten grundrechtlichen Begründung kritisiert werden. Dieser grundsätzlichen Standpunkt vom KVerfG ist folgendermaßen: ① Soziale Grundrechte in KV sind nur die in Art. 31 KV～Art. 36 KV enthaltenen individuelle Rechte. ② Auch sich die soziale Grundrechte können aus den Staatspflichtsbestimmungen in der KV und Rechte von Gesetzesrang leiten. ③ In der Prüfung vom sozialen Grundrecht setzt KVerfG nicht faktische Leistung, sondern normative Leistung als Prügungsobjekt. ④ In der Prüfung vom sozialen Grundrecht hat KVerfG Untermaßverobt als einziges Prüfungskriterium angewendet. ⑤ In der Prüfung vom sozialen Grundrecht setzt KVerfG die weitere Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers, die das Objekt der Prüfung ist, voraus. Die Frage, welche sozialen Grundrechte der einzelne definitiv hat, ist eine Frage der Abwägung zwishcen Verfassungsprinzipien. Auf der einen Seite steht vor allem das Prinzip der faktischen Freiheit (oder Leistungsrecht als Grundrecht). Auf der anderen Seite stehen die formellen Prinzipien der Entscheiungskompetenz des demokratisch legitimierten Gesetzgebers und das Gewaltenteilungsprinzip sowie materielle Prinzipien, die sich vor allem auf die rechtliche Freiheit anderer, aber auch auf andere soziale Grundrechte sowie auf kollektive Güter beziehen.
참고문헌 (31)
- 권영성, "헌법학원로" (2010), 법문사
- 김도균, "권리의 문법－도덕적 권리･인권･법적 권리" (2008), 박영사
- 김종보, "사회적 기본권의 구체적 권리성 여부", 법학연구, 49(1), pp.75~98 (2008), 법학연구소
- 김철수, "헌법학신론" (2013), 박영사
- 김하열, "법률에 의한 기본권의 형성과 위헌심사 - 참정권과 청구권을 중심으로 -", 고려법학, (67), pp.35~74 (2012), 법학연구원
- 김해원, "기본권의 잠정적 보호영역에 관한 연구", 헌법학연구, 15(3), pp.279~320 (2009), 한국헌법학회
- 김해원, "방어권적 기본권의 정당성 심사구조", 공법학연구, 10(4), pp.29~55 (2009), 한국비교공법학회
- 김해원, "사회보험수급권의 헌법적 의미 -사회보험제도의 헌법적 기초와 사회보험수급권의 법적 성격-", 사회보장연구, 26(1), pp.147~178 (2010), 한국사회보장학회
- 김해원, "기본권 체계", 법학논고, (32), pp.293~328 (2010), 법학연구원
- 김해원, "국가행위의 적헌성 판단에 있어서 헌법규범의 적용방식에 관한 연구", 헌법학연구, 16(3), pp.497~538 (2010), 한국헌법학회
- 김해원, "기본권관계에서 국가의 의무 - 확인의무·보장의무·보호의무를 중심으로 -", 공법학연구, 12(4), pp.85~112 (2011), 한국비교공법학회
- 김해원, "급부권적 기본권의 심사구조 - 국회입법부작위를 중심으로 -", 공법학연구, 13(2), pp.257~293 (2012), 한국비교공법학회[DOI]
- 김해원, "‘평등권’인가 ‘평등원칙’인가?", 헌법학연구, 19(1), pp.223~259 (2013), 한국헌법학회
- 김해원, "수권법률에 대한 수권내용통제로서 의회유보원칙 - 기본권심사를 중심으로 -", 공법학연구, 16(2), pp.85~104 (2015), 한국비교공법학회
- 김해원, "수권법률에 대한 수권방식통제로서 포괄위임금지원칙 - 기본권심사를 중심으로 -", 헌법학연구, 21(2), pp.159~193 (2015), 한국헌법학회
- 김현철, "판례 헌법소송법" (2014), 전남대학교 출판부
- 성낙인, "헌법학" (2014), 법문사
- 이준일, "기본권제한에 관한 결정에서 헌법재판소의 논증도구", 헌법학연구, 4(3) (1998)
- 이준일, "기본권의 기능과 제한 및 정당화의 세 가지 유형", 공법연구, 29(1) (2000)
- 이준일, "사회적 기본권", 헌법학연구, 10(1), pp.449~483 (2004), 한국헌법학회
- 이준일, "헌법상 비례성원칙", 공법연구, 37(4), pp.25~43 (2009), 한국공법학회
- 이준일, "헌법학강의" (2015), 홍문사
- 전광석, "사회적 기본권과 헌법재판", 헌법논총, 19 (2008), 헌법재판소
- 정태호, "사회적 기본권과 헌법재판소의 판례", 헌법논총, 9 (1998), 헌법재판소
- 최규환, "사회적 기본권의 사법심사가능성", 박사, 법학과, pp.2014
- 헌법재판소, "헌법재판소에 의한 헌법재판이 우리 사회에 미친 영향" (2010), 헌법재판소
- 홍성방, "헌법재판소결정례에 나타난 사회적 기본권", 서강법학, 4 (2002)
- 홍성방, "헌법학(중)" (2010), 박영사
- A. v. Arnauld, "Die normtheoretische Begründung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes", JZ (2000)
- R. Alexy, "Theorie der Grundrechte" (1985), Nomos
- S. Lenz, "Vorbehaltlose Freiheite: Stellung und Funktion vorbehaltloser Freiheite in der Verfassungsordnung" (2006), Mohr Siebeck