헌법변천 재검토- 헌법 문언에 반하는 헌법형성의 가능성 -
The Concept of Constitutional Change Revisited - The possibility of a constitutional formation contra legem -
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초록
보통 헌법변천은 헌법개정과 관련하여 논의된다. 헌법변천은 개정절차를 거치지 않은 채 헌법의 규범적 의미내용을 바꾸는 과정으로 이해된다. 이 때문에 헌법변천은 ‘개정이 없는 헌법개정’으로 이해된다. 그러나 이러한 헌법변천은 특수한 시대적 상황이 낳은 이론적 산물로서 민주주의와 법치주의가 정착된 오늘날의 헌법국가에서는 시대착오적인 개념으로 파악된다. 그래서 이를 인정할 필요가 없다는 견해가 유력하게 주장된다. 이와 달리 역동적으로 변하는 헌법현실과 제도화되어 고정되어 있는 헌법규범 사이의 괴리를 보완할 필요가 있다는 점에서 여전히 제한적이나마 헌법변천을 인정할 필요가 있다는 주장도 제기된다. 이러한 상황에서 이 글도 헌법변천은 극히 예외적인 경우에 여전히 필요하다고 주장한다. 이를 위해 이 글은 헌법변천을 법학방법론의 시각에서 다음과 같이 파악한다. 헌법변천은 헌법에 반하는 헌법형성이라는 것이다. 이러한 주장은 법실증주의 공법학자들이 제시한 헌법변천 개념과 비교할 때 차이가 있다. 첫째, 헌법변천을 상당히 좁게 설정한다. 헌법을 구체화하는 과정에서 나타나는 헌법규범의 형식적 의미와 실질적 의미 사이의 불일치만을 헌법변천으로 파악한다. 둘째, 헌법변천을 의식적인 과정으로 설정한다. 이 점에서 이 글은 헌법변천에 관한 스멘트 학파의 주장을 수용한다. 다만 이때도 다음과 같은 차이가 있다. 첫째, 이 글은 헌법해석과 법률해석의 질적･구조적 차이를 부정한다. 둘째, 이 글은 헌법해석과 헌법변천을 구별한다. 헌법변천은 헌법해석이 아닌 헌법형성으로 보는 것이다. 한편 이 글은 모든 헌법형성을 헌법변천으로 파악하지 않는다. 헌법에 반하는 헌법형성만을 헌법변천으로 본다. 헌법을 보충하는 헌법형성은 헌법변천에서 제외한다. 이 글은 라드브루흐 공식을 원용하여 헌법규범이 ‘헌법률적 불법’을 저지르는 경우에만 극히 예외적으로 인정할 수 있다고 주장한다.
Abstract
The concept of constitutional change (Verfassungswandel) is usually discussed in relation to the amendment of the constitution. The concept of constitutional change is understood as the process of changing the normative meaning of the constitution without going through the revision process. For this reason, it is understood as ‘constitutional amendment without amendment’. However, the concept of constitutional change is a theoretical product created by a special period of time, and is considered as an anachronistic concept in today’s constitutional state where democracy and rule of law are established. Therefore, the view that there is no need to admit the concept of constitutional change is influential. On the other hand, it is argued that there is still a need to acknowledge that, although it is limited, in that it is necessary to compensate for the gap between the dynamically changing constitutional reality and the institutionalized and fixed constitutional norms. In this situation, this article also argues that the concept of constitutional change is still necessary in extremely exceptional cases. To this end, this article identifies this concept as follows from the perspective of legal methodology. The concept of constitutional change is a kind of the constitutional formation contra legem. This claim differs from the concept of constitutional change proposed by legal positivist public law scholars, for example Paul Laband and Georg Jellinek etc. First, according to this article, the concept of constitutional change is set fairly narrow. Only the disagreement between the formal and substantial meaning of the constitutional code, which appears in the process of interpreting the constitution, is identified as a constitutional change. Second, the concept of constitutional change is set as a active process. In this respect, this article accepts the Rudolf Smend School’s argument for the concept of constitutional change. However, there are also the following differences. First, this article denies the qualitative and structural differences between constitutional interpretation and legal interpretation. Second, this article distinguishes between constitutional interpretation and constitutional change. Constitutional changes are not constitutional interpretations, but constitutional formations. However, this article does not identify all constitutional formations as constitutional changes. Only a constitutional formation contra legem is regarded as a constitutional change. A constitutional formation praeter legem is excluded from the concept of constitutional change. This article argues that by using the Radbruch’s formula, a constitutional change can only be admitted exceptionally if a constitutional norm commits “constitutional illegality” (verfassungsgesetzliches Unrecht).
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