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위헌심사권을 둘러싼 제3공화국 정부와 법원의 헌법투쟁:위헌결정 정족수는 입법사안인가, 개헌사안인가?

The Constitutional Struggle between the Korean Government and the Courts over Judicial Review: Is the Quorum Required for a Judgment of Unconstitutionality a Matter for Legislation or Constitutional Amendment?

오향미
헌법재판연구원 (Constitutional Research Institute)|2023.06|헌법재판연구 (Journal of Constitutional Justice)|제10권 제1호|pp. 221-268|DOI 10.35215/jcj.2023.10.1.007

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judicial review제3공화국the Third Republicconstitutional lawGeorg Jellinek칼 슈미트Carl Schmitt사법심사제위헌법률심판권법원조직법 위헌판결국가배상법 위헌판결사법권의 가상적 우위이념적 헌법개념실질적 헌법개념실정적 헌법개념헌법률게오르크 옐리네크adjudication on the constitutionality of statutesthe unconstitutional judgment for the Court Organization Actthe unconstitutional judgment for the Sate Compensation Acthypothetical supremacy of the judicial powerideological concept of constitutionpositive concept of constitution

초록

이 연구는 제3공화국의 법원조직법 위헌판결(1971)을 둘러싼 헌법투쟁에서 등장한 논리를 당대 헌법개념의 관점에서 재평가하는 것을 목적으로 한다. 대법원은 법원조직법으로 규정되어 있는 과반수 위헌결정 정족수가 재판의 근본원칙이므로 헌법사안이라고 선언함으로써 이 규정을 2/3 찬성으로 변경한 법률조항을 헌법 위반으로 판결한다. 실정헌법으로 규정되지 않은 과반수 위헌결정 정족수가 헌법사안이라는 주장은 해방 이후 지속된 미국식 위헌심사제에 대한 독특한 이해와 독일 헌법학의 영향을 받은 헌법개념을 토대로 한 것이다. 임의의 특정 내용이 진정한 헌법의 필수요건이므로 위헌심판의 근거가 된다는 주장에서 헌법개념은 칼 슈미트의 “이념적” 의미의 헌법개념에 해당한다. 반면 법원조직법의 위헌결정 정족수를 입법의 방식으로 변경할 수 있다는 소수의견은 헌법률과 법률의 형식적 구분을 인정한다는 점에서 슈미트의 “실정적” 헌법개념에 토대를 둔다. 특정 내용이 진정한 헌법의 필수요건이라고 주장하는 이념적 헌법개념 하에서 무엇이 헌법 사안인가라는 논의는 불가능하다. 반면 실정적 헌법개념 하에서는 헌법률과 법률의 형식적 차이가 인정되고, 그 구분은 정치적 논의의 대상이 될 수 있으므로 위헌결정 정족수가 입법사안인지, 헌법사안인지를 논의할 수 있다. 입법권과 위헌심사권의 대립이 위헌심사권과 개헌권의 대립으로 전개된 제3공화국에서의 헌법투쟁은 헌정국가 건설 과정에서 헌법률 또는 법률로 규정할 사안을 합의하는 문제였으며, 이런 합의를 가능하게 하는 헌법개념은 실정적 헌법개념임을 알 수 있다.

Abstract

This study reconsiders the arguments involved in the controversy over the 1971 judgment of the unconstitutionality of the Statutes of the Court Organization Act of the Third Republic. The Supreme Court ruled that the two-thirds quorum required for a valid decision under the Court Organization Act (Clause 1, Art. 50) was unconstitutional on the grounds that the requirement of an absolute majority decision in a trial is a fundamental principle, and that the two-thirds quorum is a matter for constitutional amendment. The argument that an absolute majority constituting a quorum is a constitutional issue, which is not derived from a constitutional clause, is based on both a distinctive understanding of the American Judicial Review System and on concepts that are influenced by German constitutional studies in the 19th and 20th centuries. The argument that an arbitrary factor is an essential constitutional element, and moreover that this factor in a trial renders a judgment unconstitutional, involves the “ideological concept” (Idealbegriff) of the Constitution formulated by Carl Schmitt, whereas the argument that the quorum required for a judgment to be unconstitutional, put forth in the Statutes of the Court Organization Act, is a matter for legislative review is based on Schmitt’s concept of the “positive” Constitution, under which constitutional law is formally distinguished from statute law. The ideological concept of the Constitution dogmatically entails that a given provision must be an essential element of the genuine Constitution. In this context, it is not possible to discuss whether an issue is a constitutional or legal one. Contrariwise, in terms of the positive concept of the Constitution, the formal difference between constitutional law and statute law is recognized, and the classification of specific provisions as a matter for one of the two is a subject of political debate. The constitutional struggle in the Third Republic developed from the legal tension between the legislative power and the power of judicial review into a political conflict between the power of judicial review and that of constitutional amendment. It is a part of the historical process of building the constitutional state, and this process demonstrates that the positive concept of the Constitution lends itself to a more constructive discussion on the above quorum issue.

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