사기죄와 배임죄의 죄수·경합 관계 - 대법원 2017. 2. 15. 선고 2016도15226 판결 -
Zum Verhältnis zwischen Betrug und Untreue
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사기죄와 배임죄의 죄수·경합이 문제되는 사례유형으로는, 본인에 대한 배임행위와 본인에 대한 기망행위가 동시에 이루어지는 경우(제1유형), 본인에 대한 배임행위와 제3자에 대한 기망행위가 동시에 이루어지는 경우(제2유형), 본인에 대한 기망행위에 본인에 대한 배임행위가 수반되는 경우(제3유형)가 있다. 이제까지 이들에 대하여 통일적인 설명이 없이 각각 논의가 이루어졌다. 본고에서는 어느 경우에나 상상적 경합을 인정하여 혼란스러운 논의상황을 해소하고자 하였다. 우선 사기죄와 배임죄의 죄수관계에 있어서 양자는 우리 형법상 법규정 체계나 행위반가치의 측면에서 이질적인 것이기 때문에 배임죄는 사기죄의 불가벌적 사후행위가 아니라 양자는 각각 성립하 것으로 파악하였다. 그리고 경합관계에 있어서는 적정한 처단형과 형평성의 확보에 착안하여 상상적 경합관계를 인정하는 것이 타당하다고 보았다. 형법 제40조의 ‘1개의 행위’의 의미는 규범적 관점에서 파악하여야 한다. 그 구체적 기준으로는 자연적 행위동일성과 규범적 행위단일성을 들 수 있다. 자연적 행위동일성은 자연적 행위가 완전히 동시에 이루어지는 경우(완전한 동일성) 또는 부분적으로 동시에 이루어지는 경우(부분적 동일설)에 인정된다. 규범적 행위단일성에는 수죄가 인정되는 접속범의 경우와 수 개의 행위가 목적과 수단의 관계 등 기능적으로 긴밀하게 연관되는 기능적 긴밀성이 인정되는 경우가 포함된다. 사기죄와 배임죄의 경합이 문제되는 경우에 우선 자연적 행위동일성 기준에 따라 제1유형과 제2유형의 사례에서 상상적 경합을 인정할 수 있다. 그리고 기능적 긴밀성의 기준에 따라 제3유형의 사례에서 상상적 경합을 인정할 수 있다.
Abstract
Es ist hinsichtlich des materialles Rechts und Prozessrechts sehr wichtig, den Tattyp und den Konkurreztyp zu betimmen. Das gleiche gilt für den Betrug und Untreue. Es gibt deri Arten, der Betrug mit der Untreus in Zusammenhag zu stehen. (1) Vornahme des Betrugs gleichzeitig mit der Untreue gegen dem Treugeber, (2) Vorhanme des Betrugs gegen dem Dritter und der Untrue gegen dem Treuger, (3) Begehung Betrug nachfolgende Untreue. In obigem jedem Fall sind das Tattyp und das Konkurrenztyp zu bestimmt. Weil der Betrug heterogen von Standpunkt des Handlungsunwerts mit der Untreue ist, der Letzte ist nicht als die mitbestrafte Nachtat, sondern als die selbstständige Tat zu verstehen. Zu dieser Zeit muss die Rolle, die die Idealkonkurrez spielt, d.h. die Karstellungsfunktion und die Genugtungsfunktion, muss ebenfalls berücksichtigt werden. Bei der Bestimmung des Konkurrenztyps, geht es um ‘dieselbe Handlung’, die in § 40 des koreanischen StGB lautet. Es ist im normatischen Sinn zu verstehen. Dazu gehören die Identität der natürliche Handlungen und die normative Einheit der Handlungen. Nach diesem Maßsab ist in der obigen drei Fälle nicht die Realkonkurrenz, sondern die Idealkonkurrez anzunehmen.
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